İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/176 K.2023/397

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.12.2020 tarihli 2017/1383 Esas, 2020/753 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin dahili davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında 14.06.2017 tarihli sözleşmenin akdedilerek toplam 42.000,00 TL ye anlaşmaya varıldığını, davalının uygun şekilde edimini ifa etmemesi nedeni ile davlumbazın duman emilimi yapmadığını, davalıya sözlü olarak ayıpların giderilmesinin istenildiğini, ayıpların giderilmemesi nedeni ile ayıplı imalatın 3.kişilere yaptırıldığını, faturalar nedeniyle davalı hakkında İzmir 10.İcra Müd.nün 2017/15183 E.sayılı takip dosyası ile takip yapıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatının davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş olmakla yapılan açık yargılama sonunda;

YANIT

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin doğru olduğunu, bedelinin 42.000,00 TL olduğunu, müvekkilinin sözleşme uyarınca birinci işinin Restauran kısmını kanal tipi split klima ile soğutmak ve ikinci işinin de Mutfak davlumbazı ile Restauranttaki mevcut sabit galvaniz baca arasındaki bağlantıyı yapma işinin olduğunu, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, davacının hiç bir plan ve proje yapmadan işleri gelişigüzel farklı kişilere yaptırmış olmasından dolayı kusurlu ve sorumlu olduğunu, haksız davanın reddine ve davacının %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...'in vefat etmesi nedeni ile mirasçıları davaya dahil edilmiş, mirasçılar davanın reddini talep etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 03.12.2020 tarih ve 2017/1383 Esas, 2020/753 Karar sayılı kararı ile özetle; "..Bilirkişinin kök raporda davacı tarafça projelendirilmeden iş yapıldığı ve dosyaya çözüm için yeterli teknik veri olmadığı şeklinde rapor verildiği,

ancak dinlenen tanık beyanlarına göre işin ayıplı olarak yapıldığı ve davacının bu nedenle ayıplı olan kısmı 3.kişilere yaptırdığını beyan ettiğinden icra takibine konu olan faturaların (dava dışı firmalarca yapılan) tanık beyanları ile ilişkilendirilerek bu faturaların tanık beyanlarında belirtilen ayıplarla ilgili olup olmadığı ve 3.kişilerin yaptığı işlere ilişkin miktarın makul olup olmadığı konusunda ek rapor istenilmiş, alınan ek rapora göre, tanık beyanları ve icra takibine konu faturaların ilişkilendirilmesi sonucu dava konusu kanallı tip split klimaya kanal uygulaması,

wc+çöp depolama alanının havalandırılması ile davlumbaz yatay bağlantısı işinin yapılması sonrası ortaya çıkan kusurların giderilmesi için sonradan dava dışı firmalara yaptırılan iş ve işlemlerin icra dosyasına sunulu faturalarda yer alan iş muhteviyatları ile uyumlu olduğu, fatura bedellerinin piyasa fiyatlarına uygun ve makul olduğu bildirilmiş olmakla davanın kabulüne" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN

Dahili davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Dahili davalılar vekili tarafından verilen 23.12.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle.

Yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dinlenen tanık beyanlarına göre işin ayıplı olarak yapıldığını ve davacının bu nedenle ayıplı olan kısmı 3.kişilere yaptırdığını beyan ettiğini ancak icra takibine konu olan faturaların tanık beyanlarında belirtilen ayıplarla ilgili olduğunu ve fatura bedellerinin piyasa fiyatlarıyla uygun ve makul olduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verildiğini, sadece davacının tanık anlatımlarına dayanılarak verilen yerel mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayıbın ihbarı müvekkillerine yapılmadığını, müvekkili davalı,

davacı şirket ile yapmış olduğu sözleşme uyarınca edimini yerine getirdiğini, raporların eksik olduğunu, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, istinaf itirazları doğrultusunda kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesi ile öncelikle tehir-i icra kararı verilmesini, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep ederek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

YANIT

Davacı şirket vekili tarafından verilen 07.01.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesine yanıt ile özetle.

İstinafa konu davada görülen ayıplı işler bedeli karşılığı davalılar murisinin ayıpların giderilmemesi ve dava dışı şirketin işletmeyi faaliyete geçirdiğini, davalılar murisi yüklenicinin basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken özen ve dikkati göstermediğini, dava dilekçelerinin ekinde yer alan ek-2 başlıklı sunulu uzman görüşü ile 08.01.2020 tarihli keşif esnasında dinlenen tanık anlatımlarını, İzmir 8,sulh hukuk mahkemesinin 2017/171 D.

İş dosyası üzerinden delil tespiti dosyasına sunulu 05.11.2017 tarihli bilirkişi raporunda davalılar murisinin taraflar arasında akdedilen ve dava dilekçelerinde edimlerinin eksik ve ayıplı ifa etmesinden ötürü davacı müvekkilinin taraflarınca icra takibine esas alındığını, ilk derece mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olması nedeni ile davalı yanın iş bu nihai kararına karşı istinaf itirazlarının esastan reddine karar verilmesi talep etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Dava, taraflar arasında imzalanan 14/06/2017 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Taraflar arasında 14/06/2017 tarihli, "Kanallı split klima ve kanallı tip split klimaya kanal bağlama uygulaması, wc ve çöp depolama alanının havalandırılması ile davlumbaz yatay bağlantısı" işi için sözleşme imzalandığı, davacının davalıya toplam 42.000,00-TL ödeme yaptığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, yüklenicinin edimini sözleşmeye uygun şekilde ifa edip etmediği, davacının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı, davacı tarafın 24/07/2020 tarihli dilekçesi ile sunduğu delil tespiti dosyasının delil olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/171 D.iş sayılı dosyasının delil olarak kabul edilip edilemeyeceği yönünden;

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 145. maddesinde belirtilen ve tarafın etki alanı dışında kalan çok özel durumlar dışında, sonradan delil sunulması hâlinde bu deliller dikkate alınmamalıdır (Pekcanıtez H./ Atalay, O./ Özekes,M.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 3. Bası, Ankara 2015, s. 328, 332).

Yasa koyucu, tarafların kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremeyecek olmalarını emredici bir düzenlemeyle benimsedikten sonra, bunun istisnasını da HMK’nın 145. maddesinin ikinci cümlesinde.

“Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.” şeklinde ifade etmiş olup mahkeme, anılan istisnaya ilişkin düzenlemedeki şartlar dâhilinde sunulan delilin sonradan gösterilmesine izin verebilecektir.

Sözü edilen maddede, tarafların Kanun’da belirtilen süreden sonra delil gösteremeyeceklerine ilişkin olarak getirilen istisnanın, dava ve cevap dilekçelerinde hiç delil belirtmeyen, ön inceleme aşamasında da delillerini sunmayan veya toplanması için gerekli işlemleri yapmayan tarafların, tahkikat aşamasında delil bildirme haklarının olduğu şeklinde anlaşılması mümkün değildir.

Bu sebeple HMK’nın 145. maddede belirtilen ve tarafın etki alanı dışında kalan çok özel durumlar dışında, sonradan delil sunulması hâlinde bu deliller dikkate alınmamalıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2017/11-2626 E., 2021/814 K. Sayılı ilamı)

Davacı tarafça, dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde delil tespiti dosyasından bahsedilmemiştir. Mahkemece tahkikat aşamasına geçilip deliller toplandıktan ve bilirkişi raporu alındıktan sonra 24/07/2020 tarihli dilekçe ile delil tespiti dosyasını delil olarak bildirmiş, 15/09/2020 tarihli 8. celsede talebini tekrar etmiş ve mahkemece İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/171 D.iş sayılı dosyasının dosya içerisine alınmasına karar verilmiştir. Davalı taraf bu delile muvafakati bulunmadığını bildirmiştir. HMK. 145. maddesi gereğince delil tespiti dosyasının delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Davacının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı yönünden;

Eser sözleşmelerinde ayıp, eserin sözleşme ile işin niteliğine göre bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması olarak tanımlanır. Ayıp ihbarının yapılması ve eserin teslim ya da iadesi, maddi vakıa niteliğinde olduğundan bunların yerleşik Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin uygulama ve içtihatlarında her türlü delil ve tanık beyanı ile ispatlanabileceği kabul edilmektedir.

Duruşmada dinlenen davalı tanığı ... beyanında; "aylar sonra benim hatırlayamadığım bir tarihte koku yaptığını söylediler, biz de gidip baktık, biz gittiğimizde yaptığımız işe müdahale edilmişt, yaptığımız işi değiştirmişlerdi." , keşifte dinlenen davalı tanığı ... beyanında.

"Ben izolasyon ve havalandırma işi ile uğraşırım, ... adına dava konusu imalatı ben yaptım, "Ben izolasyon ve havalandırma işi ile uğraşırım, ... adına dava konusu imalatı ben yaptım...ben kanalları klimaya bağladım, davlumbazı da servis yaptı, biz kanalları bağladıktan sonra herhangi bir sorun olmadığını gördüm, sistem çalışmıştı" keşifte dinlenen davacı tanığı ... beyanında;

" Davacı taraf, dava konusu ettiği klima ve havalandırma tesisatı ile ilgili sorun olduğunu bana iletti, ben havalandırma sistemleri üzerine uğraşan bir kişiyim, geldim....ben tamiratı yapan üçüncü kişi firmanın elemanıyım, ben koku duman olayını gözümle gördükten sonra gerekli tespitlerimi ve ona göre tamiratımı yaptım, ben ...Havalandırma şirketinin elemanı olarak bu tesisatı onardım,", keşifte dinlenen davacı tanığı ... beyanında;

" Ben alçıpan, alçı ve boya işleriyle uğraşan şahıs firmasının yetkilisiyim, davacının yaptırdığı klima tesisatında bir sorun olmuş, davacıdan duyduğum kadarıyla koku olayı varmış, ancak ben kendim kokuyu görmedim, sadece alçıpan ile ilgili tamiratta bulundum,", şeklinde bildiklerini ifade etmiş olup, tanık beyanlarında davacının davalı tarafa ayıp ihbarında bulunduğuna ilişkin bir ifade yer almamaktadır.

Keşif tarihi itibariyle de, üçüncü kişiye işin yaptırılmış olması nedeniyle ayıplı iş tespit edilememiştir.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK'nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

Davacının ayıp ihbarında bulunduğunu ispat edemediği, delil bildirme süresi geçtikten sonra sunulan ve davalının muvafakati bulunmayan delil tespiti dosyasının ve bu tespit dosyası esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı anlaşıldığından ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmesi gerekir.

HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesinde,"Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilerek esas hakkında yeniden aşağıdaki hüküm kurulmuştur.