İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/201 K.2023/446

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08.05.2018 tarih ve 2017/514 Esas, 2018/618 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 13.11.2020 tarih ve 2018/1790 Esas, 2020/1238 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen 09.05.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili şirket ve davalı arasında elektronik posta ortamında davacı şirket satın alma yetkilisi ve davalı şirketin satış yetkilisi arasında yapılan cam satış mutabakatı gereği müvekkilinin davalıdan 50 adet TEMP 8 mm füme cam satın aldığını ve parasını da mal tesliminden önce 13/03/2017 tarihinde davalının banka hesabına peşin olarak yatırıldığını,

satın alınan camların 17/03/2017 tarihinde davacıya teslim edildiğini ancak teslim alınan camların incelendiğinde camın iç kesiminde rodaj yapılmadan sadece camın dış kesiminde rodaj işlemi yapılarak kesim yapıldığı ve aynı zamanda iç kesimlerde pul kaldırılarak kesim yapıldığı, bu haliyle camların kullanılamayacağı anlaşılmakla davalıya telefonla durumun bildirildiği ve bu işle ilgilenen ... isimli kişiye 24/03/2017 tarihinde mağduriyetin giderilmesi konusunda e posta gönderildiği, aynı gün bu e postaya aynı tarihte davalı tarafça cevap verildiği,

bu cevapta e postadan önce taraflar arasında birçok telefon görüşmesinin yapıldığının yazıldığı, davalı şirketin cevap e posta yazısında da yazdığı gibi ayıplı malların alınır alınmaz derhal kendileri ile telefonla irtibata geçilerek ayıp ihbarında bulunulduğu, rodajlamanın yapılacağının teklif yazısında yazıldığı, bizzat cam işi yapan davalının bunu bilmemesinin hayatın olağan akışına da uygun olmadığı, davalının olumsuz yanıt vermesi üzerine bu kez 24/03/2017 tarihinde İzmir 15. Noterliğinin 04470 yev.nolu ihtarnamesi ile tebliğden itibaren 2 gün içerisinde ayıplı camların değiştirilmesi hususunda ihtarda bulunulduğu,

bu ihtarnamenin davalıya 28/03/2017 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davalının ayıplı camları değiştirmediğini, bilakis davalı tarafça 05/04/2017 tarihli Karşıyaka 5. Noterliğinin 09882 yev. Nolu ihtarnamesi ile ayıplı malları kabul etmeyerek süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığını iddia ettiği dava konusu mallardaki ayıba ilişkin 31/03/2017 tarihinde İzmir 3. ATM’nin 2017/281 D.

İş sayılı dosyasında delil tespiti yapıldığı, tespiti istenilen 50 adet camın iç kesiminde kenar rodajlama işleminin el yordamıyla yapılıp, cam kenarlarında pul atıkları bulunduğunun tespit edildiği, bu nedenlerle davacının ayıplı mallar için ödediği 8.850,00 TL ‘nin temerrüt tarihi olan 28/03/2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2 maddesinde belirtilen avans faiz oranı üzerinden faizi ile davalıdan tahsiline ve tespit dosyasındaki masrafların yargılama gideri olarak davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; davacının müvekkilinden iç rodaj talep etmediğini, davacı tarafa gönderilen 13/03/2017 tarihli teklif formunda temperli 8 mm.

Füme cam ve waterjet boşluğu için 7.811,86 TL KDV üzerinden fiyat teklifi verildiğini ve indirim yapılarak 7.500,00 TL + KDV üzerinden toplam 8.850,00 TL üzerinden siparişte mutabık kalındığını, camlara davacı tarafın talep etmediği iç rodajın yapılması durumunda bu teklifteki fiyatın daha yüksek olacağının davacı tarafça bilinmekte olduğunun ve buna göre fiyat üzerinde anlaşıldığının, davacının siparişini davacının talepleri doğrultusunda uygulanarak hazırlandığını, camların 17/03/2017 tarihinde siparişe uygun olarak tam ve sağlam şekilde teslim edildiğini, kendilerine ayıba dair herhangi bir ihbar yapılmadığını,

kanunen geçerli bir ayıp ihbarının bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 08.05.2018 tarih ve 2017/514 Esas, 2018/618 Karar sayılı kararında özetle; "...Mahallinde cam konusunda uzman öğretim görevlisi bilirkişi ve mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla yerinde camlar üzerinde yapılan incelemede, keşif sırasında incelenen füme camların dış kenarlarının düz rodajlı olmasına karşın, iç kısımdaki su jeti kesimi yüzeylerinde rodaj işlemi yapılmadığı, temperleme işlemi sonrası kesim kenarlarında keskin köşeler ve çapaklanma görüldüğü, temper öncesi elle yapılmış bir taşlama işleminin izlerinin bulunduğu,

dava konusu camların bu haliyle tamamının hurda olduğu ve hurda değerinin 87,00 TL olduğu belirtilmiştir.

Tüm dosya içeriğine göre ve keşif sırasında yapılan gözlemlemede tüm cam ürünlerin ayıplı olduğu, ayıbın giderilmesinin mümkün olmadığı, camların hurda olduğu, davacının teklifinde camların rodajlama işleminin yapılmasını talep ettiği halde, bu rodajlamanın cam işiyle uğraşan davalının hayatın olağan akışına göre hem iç hem dış rodajı kapsaması gerektiğini bilmesi gerektiği, yalnızca dış rodajı yapıp, iç rodajı yapmaması, kesim kenarlarında keskin köşeler ve çapaklanma olması,

elle yapılmış bir taşlama işleminin bulunması ve adeta hurda niteliğindeki camları davacıya teslim etmiş olması karşısında bunların kullanılamayacağını bilmesi gerektiği düşünüldüğünde, davacının camları teslim aldığı 17/03/2017 tarihinden itibaren bu ayıplı malı görür görmez davalıya mağduriyetinin giderilmesi için önce telefonla durumu bildirdiği, akabinde 24.03.2017 de e posta yolladığı ve son olarak da davalıya ihtarname gönderdiği , böylelikle eser sözleşmesine dayalı olarak açılan bu davada ayıp ihbarını usulüne uygun şekilde yerine getirdiği, ihtarnamenin 28/03/2017 tarihinde davalıya tebliğ edildiği,

davalının 31/03/2017 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davacının baştan peşinen ödediği 8.850,00 TL ödemeyi iade istemekte haklı olduğu, ancak dava konusu ürünlerin davacı elinde hurda değerinin 87,00 TL olduğu düşünüldüğünde 8.850,00 TL’den 87,00 TL çıkarıldığında kalan 8.763,00 TL’nin tahsiline..." şeklindeki gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı avukatı tarafından verilen 07.06.2018 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Yukarıda açıklanan, yerel mahkeme dosyasında belirtmiş olduğumuz beyanlarımız ve resen dikkate alınacak sebeplerle;

Öncelikle Tehiri İcra talebimiz kabul edilerek istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar yerel mahkemenin 08.05.2018 tarihli 2017/514 E. - 2018/618 K. sayılı kararının uygulanmasının geriye bırakılmasına,

İstinaf talebimizin kabulü ile yerel mahkemenin 2017/514 E. - 2018/618 K. sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talebimiz doğrultusunda davanın reddine,

Davanın sayın mahkemenizce yeniden görülmesi mümkün değilse, hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere yerel mahkemeye gönderilmesine,

Yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı avukatı tarafından verilen 19.06.2018 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Yukarıda arz ve izah edilen ve Yüksek Mahkemenin resen belirleyeceği nedenlerle; öncelikle haklı istinaf nedenlerimizin ve taleplerimizin kabulü ile ;

1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/514 E.-2018/618 K. 08.05.2018 tarihli kararındaki; eksik inceleme sonucu hakkında karar verilmeyen davadaki taleplerimiz olan yargılama gideri kapsamındaki

a-Delil tespit dosyasına ait yapılan giderler olan 874,50 TL sının

b-Delil tespit dosyasına ait AAÜT ne göre (karar tarihindeki ) 485,00 TL sının

c-Noter ihtar masrafı olan 139,94 TL sının

Dava tarihinden itibaren 3095 SK nun 2/2 Maddesinde belirtilen avans faiz oranı üzerinden faizi ile davalıdan tahsiline şeklinde HMK madde 353/b-2 gereği Yerel Mahkeme kararının düzeltilerek ve esas hakkında davadaki taleplerimiz doğrultusunda karar verilmesi..." istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Davacı iş sahibi, davalı yükleniciden elektronik posta ortamında mutabık kaldıkları camların parasını ödediği, teslim edildiği ancak camların iç kesiminde rodaj yapılmadan, dış kesiminde rodaj yapıldığı, bu haliyle kullanılamayacağı, telefonda rodajın giderilmesini istediklerini, kabul edilmemesi üzerine noterden ihtarname gönderildiğini, buna rağmen ayıbın giderilmediği gibi ayıbın süresinde bildirilmediği ile ilgili ihtarname gönderildiğini, değişik iş dosyasında delil tespiti yaptırdıklarını, bu nedenle cam için ödedikleri paranın faizi ile birlikte geri alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince camın hurda değerinin düşülerek davanın kısmen kabulüne karar vermiş, verilen kararı her iki taraf vekili de istinaf etmiştir.

Davacı vekili dilekçesinde;

Sadece delil tespiti dosyasındaki masraflar ile delil tespitindeki vekalet alacağı ve noter masrafını yargılama giderlerinde dikkate alınmadığını, dikkate alınması gerektiği yönüyle istinaf etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde;

1-Rodajlamanın iç ve dış olmak üzere iki şekilde olduğu, iç rodajın ayrıca kararlaştırılması gerektiğini, kararlaştırılmadığını, bu nedenle vekil edenin edimini eksiksiz yerine getirdiğini,

2-Ayıp ihbarının süresi içerisinde yapılmadığını belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Dava niteliği itibariyle iş sahibi davacı şirketin, yüklenici şirketten rodajlı cam işini kapsayan eser sözleşmesinden ayıp nedeniyle dönülerek bedelin tamamen istenmesinden ibarettir.

Davacının davalıdan rodajlı cam imalatı talebinde bulunduğu, ancak davalının kendisine teslim ettiği malların rodajsız olduğunu ve ayıplı olduğunu iddia ettiği, ayıp ihbarının yapılmasına rağmen mağduriyetin giderilmediğini iddia ederek, baştan peşin ödediği 8.850,00 TL’nin iadesini talep ettiği, davalının ise ayıp iddiasını kabul etmediği, davacının camlarda rodaj talebinde bulunmadığını savunduğu ve ayrıca ayıp ihbarının da usulüne uygun yapılmadığını savunduğu anlaşılmakla, davalının imal ettiği camların davacının talebine uygun şekilde rodajlı olup olmadığı, camların ayıplı olup olmadığı, ayıp ihbarının usulüne uygun ve süresi içerisinde yapılıp yapılmadığı, davacının ödediği parayı iade istemekte haklı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Davacının dava dilekçesinde belirttiği 10/03/2017 tarihli fiyat teklifine ilişkin e-postanın incelenmesinde, 50 adet 6 mm füme cam rodajlı olacak şekilde acilen fiyat teklifi istenildiği görülmektedir. Davacının delil olarak sunduğu diğer e-postaların incelenmesinde, davacının siparişinde camları rodajlı olarak talep ettiğini, camların rodajının eksik ve düzgün yapılmadığını, kesimin özensiz ve gelişi güzel yapıldığını beyan ettiği, davalı tarafın da aynı tarihli cevabi e-postasında daha önce bu konuyla ilgili birçok defa telefon görüşmesi yapıldığını, camlarla ilgili davacı tarafça eksik bilgi verilmesinden kaynaklı sorunlar olduğunu, fiyatın buna göre belirlendiğini beyan ettiği görülmüştür.

Davacı tarafça rodajlı olacak şekilde fiyat teklifi istenilmiştir, davalı ise rodaj konusunda davacının eksik bilgi vermesinden dolayı camların bu şekilde imal edildiğini beyan etmektedir.

Mahkemece mahallinde cam konusunda uzman öğretim görevlisi bilirkişi ve mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla yerinde camlar üzerinde yapılan incelemede, keşif sırasında incelenen füme camların dış kenarlarının düz rodajlı olmasına karşın, iç kısımdaki su jeti kesimi yüzeylerinde rodaj işlemi yapılmadığı, temperleme işlemi sonrası kesim kenarlarında keskin köşeler ve çapaklanma görüldüğü, temper öncesi elle yapılmış bir taşlama işleminin izlerinin bulunduğu, dava konusu camların bu haliyle tamamının hurda olduğu ve hurda değerinin 87,00 TL olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu cam ürünlerin ayıplı olduğu, ayıbın giderilmesinin mümkün olmadığı, camların hurda olduğu, davacının teklifinde camların rodajlama işleminin yapılmasını talep ettiği halde, bu rodajlamanın cam işiyle uğraşan davalının hem iç hem de dış rodajı kapsaması gerektiğini bilmesi gerektiği, yalnızca dış rodajı yapıp, iç rodajı yapmaması, kesim kenarlarında keskin köşeler ve çapaklanma olması,

elle yapılmış bir taşlama işleminin bulunması ve adeta hurda niteliğindeki camları davacıya teslim etmiş olması karşısında bunların kullanılamayacağını bilmesi gerektiği çünkü davalının basiretli bir tacir olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının camları teslim aldığı 17.03.2017 tarihinden itibaren bu ayıplı malı görür görmez davalıya mağduriyetinin giderilmesi için önce telefonla durumu bildirdiği, akabinde 24.03.2017 tarihinde e posta yolladığı ve son olarak da davalıya ihtarname gönderdiği, böylelikle eser sözleşmesine dayalı olarak açılan bu davada ayıp ihbarını usulüne uygun şekilde yerine getirdiği,

ayıbın açık olup tüm bu 3 yolla ayrı bildirmesi karşısında ayıbın süresinde yapılmadığı iddiasında bulunulması yerinde görülmemiştir.

İhtarnamenin 28.03.2017 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalının 31.03.2017 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davacının baştan peşinen ödediği 8.850,00 TL ödemeyi iade istemekte haklı olduğu, ancak dava konusu ürünlerin davacı elinde hurda değerinin 87,00 TL olduğu düşünüldüğünde 8.850,00 TL’den 87,00 TL çıkarıldığında kalan 8.763,00 TL’nin tahsiline karar verilmesi konusunda ilk derece mahkemesince verilen karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan, davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Davacı vekilinin yargılama giderleri yönünden istinafına gelince, her ne kadar ilk derece mahkemesince verilen karar doğru ise de, davacı vekilinin iddia ettiği gibi, değişik iş tespit dosyasındaki yapılan masraflar ve o dosya için ön görülen vekalet ücreti ile noter masrafları yasa ve içtihatlar ile yargılama giderleri arasında olduğundan, onların da yargılama giderlerine dahil edilip, davanın ret ve kabul oranına göre oranlanması gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesinde,"Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında.."duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

HMK 353/(1)-b-2 maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davalı vekilinin istinaf isteminin ise HMK 353/(1)-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.