İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/1019 K.2022/999

İzmir 4 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21.04.2022 tarih ve 2020/620 Esas, 2021/908 Karar sayılı ek kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 28.06.2022 tarih ve 2022/1456 Esas, 2022/1216 Karar sayılı görevsizlik kararıyla dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... A.Ş. ile ... direktörlüğündeki ... arasında gerçekleşen bir dizi görüşme neticesinde, '...' ve '...' adlı projelerin aplikasyonlarının ve internet sitelerinin ... tarafından hazırlanması ve gerekli bilişim işlemlerinin tamamlanması hususunda anlaşmaya varıldığını ve 20.11.2019 tarihinde gizlilik sözleşmesi imzalandığını, ...'nun, ... adına işi kabul ettiğini ve çalışmaya başlandığını,

Her iki taraf açısından da sonradan anlaşmazlığa düşmeye mahal verilmeyecek şekilde anlaşma sağlandığı, Akabinde davacı taraf proje için gerekli yatırımlarını yapıldığı, bütçesini belirlendiği, şirketin çalışma programını bu anlaşmaya göre ayarladığı, projenin fikir sahibi ..., projenin ayrıntılı çalışma, denetim ve özen gerektirmesi sebebi ile günlük proje denetiminin yapılabilmesi ve çalışmanın daha sağlıklı işleyebilmesi için Ankara'dan İzmir'e taşındığı,

teknik eksiklik ve hatalar içerse de '...' projesi tamamlanıp davacıya teslim edilmiş olduğu,'...' projesinin teslimi ve '...'ın' da en kısa sürede teslimi sözü verilmesi üzerine '...' aplikasyonu faaliyete geçirilmiştir.

Bunun için gerekli yatırım bütçeleri ayrılmış, İstanbul'da resimlerin saklanacağı bir depo kiralanmış ve resimlerin fotoğraflanması, koordine edilmesi, satışlarının faturalandırılması için bir kişi işe alınmış ve '...'ın davalı tarafından tamamlanması ve teslimi beklenilmeye başlandığı,

Davalı taraf projenin ikinci ve en önemli kısmı olan '...' için çalışmalara çeşitli gerekçeler ile bir türlü başlamamıştır. Sonrasında davalı ... tarafından ''...fiyat değişiklikleri yapmak istemezdim fakat projenin hakkını vermek için önyüz kodlaması ve yazılım kısmını farklı arkadaşlarımızın yapması gerekiyor'' şeklinde beyanla davalı tarafa mesaj atılmış ve fiyatta revizeye gidilmesi talep edilmiştir.

Büyük bir fiyat farkıyla karşılaşan vekil eden, böyle bir değişikliğin kabul edilebilir olmadığını dile getirmiştir Son yapılan bu teklif davacı şirket tarafından kabul edilmiş ve fiyat üzerinde anlaşılmıştır. Davacı şirketin işin zamanında ve eksiksiz bitirilebilmesi amacıyla bu proje için ayırdığı bütçenin çok üzerinde bir fiyatı kabul etmesine karşılık olarak davalı taraf üzerine düşen sorumluluğu bir türlü yerine getirememiş olduğu,

Davacı ... A.Ş.; '...' ve '...' projeleri için gerekli hazırlıklarını yaptığı, projeler için yüklü bir miktar bütçe ayırdığı ve davalı ... direktörlüğündeki ... ile güven çerçevesi içinde anlaştığı, Ancak davalı taraf, son anda iş tamamlamadığı Davalı tarafın, '...' projesi için en başında yapılan anlaşma şartlarını kabul edip sonradan anlaşmadan dönmesinin haksız olduğu, davalı tarafın; sözleşmeden doğan sorumluluklarını yerine getirmemesi, sözleşmeyi yok sayması ve davaya konu olan işi yerine getirmemesi nedeniyle, davacının uğradığı zararların 1.000-TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YANIT

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davalı ile davacı arasında ihtilafa konu herhangi bir eser sözleşmesi kurulmamış olduğu, Davalının kurucusu olduğu ... dijital tasarım ve web tasarımı hizmetleri veren yerel bir küçük işletme olduğu, Davacı şirket ile ilk teması internet sitesi ve sosyal medya danışmanlığı ve aracılığı yaptığını,

Davacı şirket adına davalı ile görüşmeleri yürüten ... ile tarafların sadece “...” projesi üzerine görüşmeler yürüttükleri, görüşmelerin ardından 20/11/2019 tarihinde taraflar arasında “Yazılım Geliştirme Hizmet Sözleşmesi” akdedildiği ve ... programının dava tarafından hazırlanıp süresi içerisinde davacıya teslim edildiği, Hâlihazırda ... projesinin tamamlandığı ve teslim edildiği karşı yanın da kabulünde olduğu,

Davacı yan, “...” projesi için davalı ile web tasarım sözleşmesi yapıldığını ve müvekkilin işbu sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini ve bu nedenle davacı şirketin zarara uğradığını iddia ederek davacı şirket lehine müspet zararların tazmini istemli işbu davayı ikame etmiş olsa da davacı yanın kurulmamış bir sözleşme için haksız fesihini iddia ettiği, bunun kabulünün mümkün olmadığı, Taraflar Arasında “...” Projesine İlişkin Bir Sözleşme kurulmadığı, Davacı tarafından “...” projesine ilişkin yapılması talep edilen proje içeriği davalıya bildirildiği, ancak bir sözleşme ilişkisi kurulmadığı,

Davanın iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden kaynaklandığından edimini yerine getirmeyen davacının davalıdan bir tazminat yahut alacak talep etmesi mümkün değildir.

Nitekim taraflar arasında ilkin “...” projesi için kurulan sözleşme uyarınca iş sahibi davalıya %50 peşin ücret yatırmış ve davalının bunun üzerine çalışmalarına başladığı ...” projesi için davacı tarafından müvekkile yapılan bir %50 peşin ücret ödemesi bulunmadığı taraflar arasında anlaşma sağlanmadığını, Taraflar arasında sonlandırılacak bir sözleşme bulunmadığı, sözleşmenin feshinden bahsedilmesi hukuken mümkün olmadığı“...” projesi için taraflar, sözleşmenin esaslı unsuru olan bedel üzerinde anlaşamadığından taraflar arasında kurulmuş bir eser sözleşmesi bulunmadığı Davacının dava dilekçesinde tutarsız ifadelerde bulunduğu,

afaki taleplerinin kabul edilebilir olmadığının, davacının talepleri hukuki dayanaktan yoksun olup kötü niyetli olduğu, afaki rakamlar üzerinden taleplerde bulunmaları da bu yaklaşımın göstergesi olduğunu beyan ettiği ve davanın reddini savunduğu anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 16.11.2021 tarih ve 2020/620 Esas, 2021/908 Karar sayılı kararında özetle; ''...Davacının ticaret sicilde tacir kaydının bulunmadığı, İşletme hesabına göre defter tuttuğu ancak gelirinin 01.0.12019 tarihinden itibaren uygulanacak VUK.md.

177 ye göre bilanço esasına göre defter tutma hadlerinin altında kaldığı, dolayısıyla davalının tacir sıfatını haiz olmadığı, taraflardan birinin tacir sıfatına sahip olmaması sebebiyle davanın ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca davanın TTK' nun 4. maddesinde düzenlenen mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı, TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmakla, HMK'nun 115/2.maddesi uyarınca mahkememizin görevsizliğine ve davanın usulden reddine'' dair karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin 21.04.2022 tarih ve 2020/620 Esas, 2021/908 Karar sayılı ek kararında özetle; ''...Görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren iki haftalık hak düşürücü süre içerisinde veya öncesinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için taraflarca başvuru yapılmadığı anlaşılmakla HMK m. 20/1, c.2. uyarınca davanın açılmamış sayılmasına'' dair ek karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN

Davalı avukatı tarafından ek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı avukatı tarafından verilen 26.04.2022 havale tarihli istinaf başvuru dilekçesi ile özetle; ''Huzurdaki dava tazminat davası olup Mahkemenin 16/11/2021 tarihli kararı ile görevsizlik nedeniyle usulden reddedilmiştir. Sayın Mahkeme 21/04/2022 tarihli ek kararında görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren süresi içinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için taraflarca başvuru yapılmadığından davanın açılmamış sayılmasına hükmetmiştir. Bunun sonucunda tarafımız lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu yönde hüküm kurulmaması sebebiyle istinaf incelemesi talebinde bulunmak hâsıl olmuştur.

- Sayın Mahkemenin gerekçeli kararının hüküm kısmında her ne kadar “Davacı tarafın yaptığı tüm yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına” denmek suretiyle yargılama giderleri davacı tarafa yükletilmişse de tarafımız lehine yasa gereği yargılama giderlerinden sayılan vekâlet ücretine hükmedilmemiştir. Bilindiği üzere, davanın açılmamış sayılması hallerinde yargılama giderlerinin davacıya yükletileceği HMK m. 331/3’te hükme bağlanmıştır.

HMK m. 323/1-ğ uyarınca, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti de yargılama gideridir.

Nitekim 20/11/2021 tarihli, 31665 numaralı Resmi Gazete'de yayınlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi m. 7/1 hükmü uyarınca, ön inceleme tutanağı imzalanmadan önce davanın açılmamış sayılması halinde mahkeme tarafından tarifede belirtilen avukatlık ücretinin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra davanın açılmamış sayılması halinde ücretin tamamına hükmolunacağı açıkça belirtilmiştir.

-Benzer bir olay hakkında Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/1518 E., 2021/3557 K. sayılı 27/05/2021 tarihli kararında, “Mahkemece kendisini vekil ile temsil ettiren davalı Maliye Hazinesi yararına AAÜT m. 7/1 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılacağı, 2014 yılında Sulh Hukuk Mahkemelerinde geçerli olan maktu vekalet ücretinin tamamına karar verilmesi gerekirken bu hususta karar verilmemesi doğru görülmemiş ve bu husus kararın bozulmasını gerektirmiş ise de yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden karar sonucunun düzeltilere onanmasına karar vermek gerekmiştir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

-Tüm bu sebepler ışığında, davanın açılmamış sayılması sebebiyle hükmedilecek yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinin tarafımız lehine hükmedilmemesi usule aykırıdır.

Yukarıda belirttiğimiz nedenler dikkate alınarak yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı hususlarının müvekkilimiz lehine ortadan kaldırılmasını, ilk derece mahkemesinin nihai kararında hükmedilmeyen AAÜT’ne göre belirlenecek olan vekalet ücretine tarafımız lehine hükmedilmesine'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı avukatı tarafından verilen 16.05.2022 tarihli istinaf başvuru dilekçesine yanıt dilekçesi ile; ''...Davalı tarafça yargılama neticesinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi sebebi ile vekalet ücreti alacağı bulunduğunu beyan etmiş ise de işbu hususun tarafımızca kabulü mümkün değildir. Zira davanın nevi incelendiğinde davalının davanın açılmasına sebebiyet verdiği ve vekil edeni zarara uğrattığı sabittir. Bu sebeple davanın açılmasına sebebiyet veren davalının lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği bilindiğinden davalının İstinaf taleplerinin reddi gerekmektedir.

Yukarıda belirttiğimiz sebep ve gerekçelerle resen nazara alınacak hususlar dikkate alınarak; Yerel Mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunması nedeniyle istinaf başvurularının usulden ve esastan reddine karar verilmesine, vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle tazminat isteğine ilişkin olup, asliye ticaret mahkemesine dava açılmış, asliye ticaret mahkemesi yaptığı yargılama sonucunda davalının tacir olup olmadığı yönünde araştırma yapmış olup, dosya içerisinde bulunan İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odası Birliği'nin 14.12.2020 tarihli cevabi müzekkere ile davalının esnaf olduğunun bildirildiği görülmüş, ilk derece mahkemesi de 16.11.2021 tarih ve 2020/620 Esas, 2021/908 Karar sayılı ilamı ile her iki tarafın tacir olmadığından görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verildiği,

mahkemenin 21.04.2022 tarihli ek kararı ile davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ve bu kararda davalı lehine vekalet ücretinin verilmediği, davalı vekilinin bu nedenle anılan ek kararı istinaf ettiği görülmüştür.

İlk derece mahkemesinin davaya asliye hukuk mahkemesinin bakması gerektiğinden bahisle verdiği görevsizlik kararı doğru ise de, ilk derece mahkemesi tarafından ek karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, davalı lehine vekalet ücreti verilmesi gerekirken, bu hususun gözden kaçırılmış olması doğru olmadığından, bu nedenle davalının istinaf talebinin kabulü gerekmiştir.

HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi ek kararının HMK 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek esas hakkında yeniden aşağıdaki hüküm kurulmuştur.