İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/17 K.2024/972

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.09.2021 tarih ve 2019/445 Esas, 2021/710 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacılar vekili tarafından verilen 25.09.2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı 13.02.2017 tarihinde sözleşme imzalandığını, 11.02.2018 tarihinde işin tamamlandığını, kesin hak edişin ve yapım işlerinin kesim kabulünün yapıldığını, düzenlenen hakedişe 60 gün içerisinde itiraz edilmediğinden bahisle davaya konu imalata ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmayacağının iddia edildiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın dava konusu imalata ilişkin kesin hesap hakedişinde hata yapılmasının değil dava konusu imalatın geçici hakedişlerde ve kesin hesap hakedişinde hiç yer almamasının olduğunu,

davacı mükelliflerce Asfalt Kazma Makinası ile Asfalt Kaplamalarının Kazılma Ve Nakli isimli işin yapılmış olup yapılan imalat ve bedelinin hatalı olarak hakkedişlere girmediğini, bu durumda Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde 40 daki itiraz müessesesinin uygulama alanı bulamayacağını, bu nedenle davalınınYapım İşleri Genel Şartnamesi'nde yer alan itirazi kayıt uygulamasındaki şekil ve süre unsurlarının hak düşürücü nitelikte olduğu yönündeki beyanının da kabulünün mümkün olmadığını,

hakedişe girmeyen imalatlar için itiraz edilmesinin gerekmeyeceğinin keza itiraz edilmesinin mümkün olmayacağı yerleşik Yargıtay kararlarında da açıkça ele alındığını, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik görüşünün hakkedişlerde yer almayan imalatlar için itiraz şartı aranamadığı şeklinde olduğunu, davalı yanca yüklenici iş ortaklığının alacağına konulan blokenin iadesinin haksız olduğunu, teminatın yüklenici iş ortaklığınca verilen hasar nedeniyle tutulmakta olduğunu bunun da asıl iş sahibi ...'nin 09.09.2018 tarihli yazısını ilgi tutmak suretiyle yüklenici iş ortaklığına gönderdiğini 02.11.2018 tarihli,

2491 sayılı yazı ile iş yapımı sırasında 11.12.2017 tarihinde meydana gelen trafik kazasıyla ilgili olarak yüklenici iş ortaklığının kusurunun bulunduğu, kaza sonucu oluşan hasarın 6.847,00 TL olduğu konu hasarın 31.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödeneceği ve yüklenici hesabından mahsup edileceğinin ifade edildiğini, konu trafik kazasında müvekkil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının bir kusuru olmamakla beraber oluştuğu iddia olunan hasarın 3 katından fazla bir meblağın blokede tutulup ödenmemesinin makul ve kabul edilebilir olmadığını,

söz konusu kaza konusunda müvekkil şirketin detay bir bilgisinin olmadığını, herhangi bir ihbar ve davanın da söz konusu olmadığını, müvekkil şirketin hukuki dinlenilme ve savunma hakkının da engellendiğini beyan ederek fazlaya ilişkin talep, itiraz ve dava haklarının da saklı tutularak müvekkil iş ortaklığı alacağı olan toplam 220.005,00 TL'nin ihtarname tebliğ tarihine göre temerrüt tarihi olan 24.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte 20.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından verilen tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 04.01.2017 tarihinde ihalesi yapılan "İzmir İli Muhtelif Cadde Ve Sokaklarda Sıcak Asfalt Kaplama Ve Bakım Onarım Yapılması İşi"ni birlikte oluşturdukları İş Ortaklığı olarak üstlendiklerini, sözleşme gereği tüm edimlerin yerine getirilip işin teslim edildiğini, ancak anılı işle ilgili 4 nolu hakedişte bahsi geçen işin BFİ.004 Poz No.lu imalata ilişkin bitirilmiş olmasına rağmen hakedişe sehven girmediği ve bedeli olan 200.005,50 TL'nin de müvekkile ödenmediğini, diğer yandan iş ortaklığının 20.000,00 TL alacağına da bloke konulduğunu,

hak edişlerin doğrudan davacılar tarafından hazırlandığını ve daha sonra da hakkedişlerin yanlış olduğu, bahisle herhangi bir düzeltme talebinin iletilmediğini, iş bitim tarihi olan 11.02.2018 tarihine dek yapılan tüm imalatlarla ilgili ölçümlemelerin kontrol edildiğini, metraj ve ataşmanlar incelenerek toplamda 7 hakediş ve son olarak da Kesin Hesap Hakedişin düzenlendiğini ve bu hakedişin imzalanmasını müteakip 01.11.2018 tarihinde de müvekkil şirket tarafından onaylandığını,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinde 60 günlük itiraz süresinde itiraz edilmeme halinde bundan sonra yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz dendiğini, davacı tarafça yapıldığı iddia edilen imalatlar için alt yüklenici konumunda bulunan davacı tarafça hazırlanan hakedişler nedeniyle yüklenici konumundaki müvekkil şirkete de iş sahibi olan ...'nden bu imalatlar nedeniyle herhangi bir ödeme almadıklarından davacı yanın hatalı iş ve işlemleri nedeniyle alınamayan ödemeyi müvekkilden talep etmelerinin de hukuka aykırı olduğunu,

davacı tarafça bloke edilen teminatın geri istenmesinin de haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu bu meblağın davacı tarafça sebep olunan hasar nedeniyle tutulduğunu, söz konusu kaza ve hasara ilişkin evrakların temini halinde dosyaya ibraz edileceğini beyan ederek haksız olan davanın reddine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 28.09.2021 tarih ve 2019/445 Esas 2021/710 Karar sayılı kararında özetle; davalı ...

Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından 04.01.2017 tarihinde yapılan ihale ile "İzmir İli Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Sıcak Asfalt Kaplama ve Bakım Onarım Yapılması" işinin davacı şirketler tarafından üstlenilmesi akabinde taraflar arasında imzalanan 13.02.2017 tarihli İş Yapım Sözleşmesi ve ilgili tüm evrak ve kayıtlar, İzmir 3. Noterliği'nin 25.01.2019 tarih ve 01207 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 25.01.2019 tarih ve 01207 yevmiye numaralı ihtarnameleri ile ihtarnamelerin tebliğine ilişkin belge ve evraklar,

Karşıyaka 5. Noterliği'nin 17.01.2019 tarihli ve 02010 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin tebliğine ilişkin belge ve evraklar, taraflara ait ticari defter ve belgeler, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 31.08.2021 havale tarihli raporu ile sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu uyuşmazlığın davalı ...

Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından 04.01.2017 tarihinde yapılan ihale ile "İzmir İli Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Sıcak Asfalt Kaplama ve Bakım Onarım Yapılması" işinin davacı şirketler tarafından üstlenilmesi akabinde taraflar arasında imzalanan 13.02.2017 tarihli İş Yapım Sözleşmesi kapsamında davacı şirketler ortaklığı tarafından sözleşmeye uygun ve eksiksiz olarak yapıldığı iddia edilen imalatın 4 numaralı ve sonrasındaki hakediş raporlarına sehven girmemesi sebebiyle imalat bedelinin davacı şirketler ortaklığına ödenmemesi ve 02.11.2018 tarihli 2491 sayılı yazı ile iş yapımı sırasında 11.12.2017 tarihinde meydana gelen trafik

kazası sonucunda oluşan hasar bedeli sebebiyle davacı şirketler ortaklığının 20.000,00 TL bedelli alacağına bloke konulması neticesinde davalı şirketin sebepsiz zenginleştiği ve bloke işleminin usule aykırı olduğundan bahisle davacı şirket ortaklığının 220.005,00 TL alacağının davalı şirketten tahsili taleplerine ilişkin olduğu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 31.08.2021 havale tarihli raporunda davacılar ile davalının 2017-2018-2019 yılları itibariyle ticari bir ilişkilerinin olduğunu, 2019 Yılı sonu itibariyle davalının ve davacıların kayıtlarının birbiriyle örtüştüğünü, davalı ...

Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketinin davacı şirketler ortaklığına 26.512,46 TL tutarında borcunun göründüğünü, davacıların talebinin "Asfalt Kazma Makinası ile Asfalt Kaplamaların Kazılma Ve Nakli" isimli BFİ.004 numaralı imalata ilişkin olarak imalat yapılmış olmasına rağmen imalat ve karşılığı bedelin 4 numaralı hakedişe ve sonraki hakedişlere girmediği, dolayısıyla karşılığının şirketin dahil olduğu ortaklığa ödenmediği,

bu miktarın da 4322,78 m2 olup birim fiyatı olan 39,21 TL hesaplamasıyla (4322,78 M2 X 39,21-TL=169.496,20-TL) ile %18 KDV bedeli 30.509,30 TL olmak üzere toplamda 220.005,50 TL olduğunu, hakediş eki 100 numaralı pafta ataşmanı incelendiğinde 4322,78 m2’lik imalatın hakedişe eklenmemiş olduğunu, mahkeme kararının davacıya eksik hakediş bedelinin ödenmesi olması halinde 220.005,50 TL'nin ihtarname tebliğ tarihi olan 24.01.2019 tarihinden dava tarihi olan 25.09.2019 tarihine kadar olan faizin Avans İşlemlerinde Uygulanan Faiz oranı hesaplaması ile 28.679,01 TL olacağını, faizin eklenmesiyle davacının alacağının 248.684,51 TL olacağını,

davalı kayıtlarında davacının hesabına

bloke konularak 14.02.2019 tarihinde tahsilat yapıldığı belirtilen 20.000,00 TL bedelin "...'a gelen moloz bedeli" açıklaması ile yer aldığını mütalaa ettiği, davacı şirketler ortaklığının hakediş raporlarına girmeyen ancak ataşmanlarda yer alan ve her iki tarafın da kabulünde olan freeze alanı 1, freeze alanı 2 ve freeze alanı 3 isimli kısımlarda yer alan 4.322,78 m² miktarındaki iş bedeli 220.005,50 TL yönünden davalı kurumdan alacaklı olduğu,

davalı kurum tarafından davacı şirketler ortaklığının alacağına konulan blokenin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı anlaşılmakla, taraflar, mahkemece ve Bölge Adliye Mahkemesi incelemesine ve denetimine uygun ve elverişli olduğu ve de yerleşik Yargıtay içtihatları ile mevzuat hükümleri çerçevesinde düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı şirketler ortaklığının davalı kurumdan alacaklı olduğunun usulüne uygun şekilde sunmuş olduğu deliller kapsamında yapılan yargılama neticesinde ispatlandığı kanaatiyle, açılan davanın kabulüne, 220.005,00-TL alacak bedelinin 200.005,00-TL'sinin 24/01/2019 tarihinden itibaren,

20.000,00-TL'sinin dava tarihi olan 25/09/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı İzbeton ... Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketinden tahsili ile davacılar ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, ... Ticaret Anonim Şirketi ve ... Anonim Şirketi Ortaklığına verilmesine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili tarafından verilen 17.11.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; davacı iş ortaklığının dava dilekçesinde özetle.

04.01.2017 tarihinde ihalesi yapılan "İzmir İli Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Sıcak Asfalt Kaplama ve Bakım Onarım Yapılması İşi"ni birlikte oluşturdukları İş Ortaklığı olarak üstlendiklerini, sözleşme gereği tüm edimler yerine getirilip işin teslim edildiği; ancak anılı işle ilgili 4 nolu hakedişte "Asfalt Kazıma Makinesi ile Asfalt Kaplamaların Kazılma ve Nakli" isimli BFİ.004 Poz No.lu imalata ilişkin imalat ve karşılığı bedelin, imalatın yapılmasına rağmen, sehven anılı hakedişe ve keza sonraki hakedişlere girmediğini ve bu nedenle bu işe ilişkin imalat bedelinin yüklenici İş Ortaklığına ödenmediği,

ancak 200.005,50 TL olduğu iddia edilen bu bedelin iş ortaklığına ödenmesi gerektiği, diğer yandan sözleşme kapsamında işi ifa sürecinde davalı tarafça iş ortaklığına ait 20.000,00 TL alacağına bloke konulduğu ve işin yapımı sırasında 11.12.2017 tarihinde meydana gelen trafik kazasıyla ilgili olarak yüklenici iş ortaklığının kusurlu olduğundan bahisle meydana gelen hasar gereğince bu tutarın bloke edilerek ödenmediği,

ancak bu bloke işleminin hukuka aykırı ve fahiş olduğundan bahisle davacı yana ödenmesi gerektiği iddialarında bulunduğunu, davacı iş ortaklığı ile müvekkili şirket arasında 53.459.679,00 TL sözleşme bedelli "İzmir İli Muhtelif Cadde ve Sokaklarda Sıcak Asfalt Kaplama ve Bakım Onarım Yapılması İşi" için 13.02.2017 tarihinde sözleşme imzalandığını ve 11.02.2018 tarihinde iş tamamlanarak Kesin Hakedişi ve Yapım İşlerinin kesin kabulünün yapıldığını, davacı tarafın dava konusu olarak sunduğu "Asfalt Kazıma Makinesi ile Asfalt Kaplamaların Kazılma ve Nakli" isimli ve BFİ.004 No.lu hakediş ile ilgili toplamda 32.019,615 m3'lük ödeme yapıldığını,

tüm hakediş bedellerinin davacı ortaklık tarafından hazırlanmış olup, müvekkili şirket tarafından ödemeleri yapıldığını, bu ödemeler hakkında ise davacılar tarafından dava tarihine kadar herhangi bir itiraz öne sürülmediğini, iş bitim tarihi olan 11.02.2018 tarihine dek yapılan tüm imalatlara ilişkin ölçümlemelerin kontrol edildiğini, metraj ve ataşmanlar incelenerek toplam 7 hakediş ve son Kesin Hesap Hakedişinin düzenlendiğni, Yapı Denetim Görevlileri ve alt yüklenici konumundaki davacılardan oluşan iş ortaklığı tarafından bu hakedişlerin imzalanmasını müteakip 01.11.2018 tarihinde de müvekkili şirket tarafından onaylandığını,

davacı tarafın söz konusu imalatın 4 nolu hakedişe ve daha sonraki hakedişlere dahil olmadığını iddia etmiş olsa da bu taleplerin kabul edilebilmesinin mümkün olmadığını, bu konu ile ilgili tarafların yasal yükümlülüklerinin Kamu İhale Kanunu ve bu kanun kapsamında hazırlanan şartnameler uyarınca açıkça belirtildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. Maddesinde "Yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa altmış günlük inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır.

Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz." hükmünün bulunduğunu, davacı tarafça sözleşmenin ayrılmaz eki niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde yer alan bu altmış günlük inceleme süresi içinde idareye iletilmiş yazılı bir itirazın bulunmadığını, kaldı ki bu hususun davacı tarafça da kabul edildiğini, ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39'uncu maddesinde: "İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler,

yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir." hükmünden de anlaşılacağı üzere hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gerektiğini, yüklenici veya vekilinin, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenlediğini ve yüklenicinin bu husustaki itirazlarının kabul edilmeyeceğini, yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa,

aynı inceleme süresi (altmış gün) içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorunda olduğunu, böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız şartsız kabul etmiş sayıldığını ve bundan sonra bu hususta yapacağı herhangi bir itirazın artık dikkate alınmayacağını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde düzenleme altına alınan ön koşul uygulamasındaki şekil ve süre unsurları hak düşürücü nitelik taşıdığından,

yapılacak itirazın mutlaka öngörülen şekle ve süreye uygun biçimde gerçekleştirilmesi gerektiğini, kesin hakediş raporlarına itiraz ile ilgili Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin vermiş olduğu kararların taraflarınca sunulduğunu (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 13.11.2003 tarih ve 2003/2474 Esas, 2003/5468 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 9.5.1996 tarih ve 1290 Esas 2546 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 13.10.1995 tarih ve 5396 Esas, 5519 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 03.12.2003 tarih ve 2003/2397 Esas, 2003/5773 Karar sayılı içtihatları.),

davacı tarafın bloke edilen teminatın iadesi talebinin de haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup, bu teminatın veriliş amacı doğrultusunda davacı tarafça sebep olunan hasar nedeniyle tutulmakta olduğu ve bu işlemin ihale mevzuatına uygun olduğunun tartışmasız olduğunu, ayrıca ilk derece mahkemesinde görülen dosyada alınan 31.08.2021 tarihli bilirkişi raporunda, "davacı ile davalının 2017-2018-2019 yılları itibariyle ticari bir ilişkisinin olduğu, 2019 yılı sonu itibariyle davalının davacının kayıtlarının birbiriyle örtüştüğü kayıtlara göre davalı İzbeton'un davacı ortaklığa 26.512,46.-TL borcunun göründüğü,

davacının talebi olan imalat ve karşılığı bedelin 4 nolu hakedişe ve sonraki hakedişlere girmediği ve dolayısıyla karşılığının davacıların oluşturduğu iş ortaklığına ödenmediğine dair iddiası hakkında yapılan incelemede hakediş eki 100 nolu pafta ataşmanı incelendiğinde 4322,78 m2'lik imalatın hakedişe eklenmemiş olduğu.

Mahkemece davacıya eksik hakediş bedeli ödendiğine karar verilmesi halinde 24.01.2019 olan ihtarname tarihinden 25.09.2019 olan dava tarihine kadar olan avans faiz oranı hesaplaması ile 28.679,01.-TL faiz olacağı ve toplam alacağın 248.684,51.-TL olacağı, davalı ...'un kayıtlarında ortaklığın hesabında 14.02.2019 tarihinde 20.000,00.-TL tahsilat yapıldığı, açıklama kısmında da "...'a gelen moloz bedeli" yazmakta olduğu, bu meblağın "ortaklığın alacağına bloke kondu" açıklamasıyla örtüşüp örtüşmediğinin tespit edilemediği,

bu meblağ için de faizin dava tarihinden istenebileceği" yönünde görüş bildirildiğini, bilirkişi tarafından yapılan incelemede de tarafların ticari kayıtlarının birbiriyle örtüştüğünün belirlendiğini belirterek yukarıda sundukları sebeplerle, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacılar vekili tarafından verilen 16.11.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; davacı müvekkillerinin bir şirket ortaklığı olarak söz konusu sözleşmeye taraf olduklarını, bu sebeple müvekkillerinin her biri ayrı olarak tacir sıfatının taşıdığını, ayrıca davalı yanın, anonim şirketi olduğundan, tüzel kişi olarak tacir sıfatına sahip olduğunu, TTK madde 19 hükmünde düzenlenen ticari iş karinesince ''Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır.'' şeklinde olup tarafların tacir sıfatı taşıdığından söz konusu işin ticari nitelikte olduğunu, ticari nitelikte olan işlere yasal faiz değil, ticari faiz uygulandığını,

dava şartı olan arabuluculuk görüşmeleri sonunda, 27.05.2019 tarihli son arabulucuk tutanağında uyuşmazlık konusu açıkça ''Ticari Uyuşmazlık'' olarak belirtildiğini, bununla beraber ilk derece mahkemesinde görülen davada 25.09.2019 tarihli dava dilekçesinde, toplam alacağa ticari temerrüt faizin işletilmesinin talep edildiğini, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin, 28.01.2021 tarih ve 2020/4423 Esas, 2021/604 Karar sayılı kararında ''...6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 19/2.maddesine göre;

taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır ve dava konusu alacak için avans faizi istenebilir.

Bu durumda mahkemece hükmedilen alacağa temerrüt tarihinden itibaren avans faizi yürütülecek şekilde karar verilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...'' şeklinde yasaya uygun bir şekilde görüşünü de belirtmiş olup iddialarını destekler nitelikte olduğunu, bu durumda mahkemece hükmedilen alacağa temerrüt tarihinden itibaren avans faizi yürütülecek şekilde karar verilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedeni olduğunu, yukarıda sayılan sebepler dolayısıyla,

taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ticari iş niteliği taşımakta olup ayrıca tarafların tacir sıfatına sahip olduğunu, ilk derece mahkemesi tarafından asıl alacağa ilişkin yasal faizin işletilmesinin kabulünün mümkün olmayıp ticari iş niteliğinden dolayı ticari temerrüt faiz işletilmesinin kanunen gerektiğini belirteke, neticeten; açıklamalarına ve resen gözetilecek hususlara istinaden öncelikle istinaf başvurularının kabulüne, istinaf incelemesi neticesinde ilk derece mahkemesinin kararının asıl alacağa yasal faiz işletilmesine ilişkin bölümünün kaldırılmasına,

2.020.005,00 TL alacağın 200.005,00 TL'lik kısmına 24.01.2019 tarihinden itibaren, 20.000,00 TL'lik kısmına 25.09.2019 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilmesine yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) ise 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır.

Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir. TMK'nın 6. ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak yapılan işlerin miktarını ve bedelini ispatlamak yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise iş sahibine aittir.

Somut olayda; Davacılar ile davalı arasında İzmir İli Muhtelif Cadde Ve Sokaklarda Sıcak Asfalt Kaplama Ve Bakım Onarım Yapılması İşi'ne dair 13.02.2017 tarihli eser sözleşmesi imzalanmış olup, davacıların oluşturduğu ortaklık yüklenici, davalı iş sahibidir. Sözleşme konusu işin davacı tarafça tamamlandığı ve davalı iş sahibine teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir.

Davacılar vekili, yapımı tamamlanan sözleşme konusu iş ile ilgili 4 numaralı hak edişte, "Asfalt Kazıma Makinesi ile Asfalt Kaplamalarının Kazılma ve Nakli" isimli ve BFİ.004 Poz No'lu imalata ilişkin olarak hak ediş eki ataşmanlarla sabit olduğu üzere iş bu imalat yapılmış olmasına rağmen, imalatın ve karşılığı bedelin hak edişlere sehven girmediğini, dolayısıyla imalat bedelinin yüklenici ortaklığa ödenmediğini, bu imalat nedeniyle davacı ortaklığın 200.005,50 TL alacaklı olduğunu, ayrıca sözleşme kapsamındaki işin ifa sürecinde, davalı yanca, davacı iş ortaklığının 20.000,00 TL alacağına bloke konulduğunu ve ödenmediğini belirterek, toplam 220.005,00 TL'nin ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, hak edişlerin davacılar tarafından hazırlandığını, müvekkili tarafından tüm hak ediş bedellerinin ödendiğini, davacı tarafça ödemeler ile ilgili itiraz ileri sürülmediğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. Maddesine göre yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa altmış gün içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorunda olduğunu, bloke edilen teminat bedelinin iadesi talebinin haksız olduğunu, bu teminatın davacı tarafça sebep olunan hasar nedeniyle tutulmakta olduğunu, söz konusu kaza ve hasarı ilişkin evrakların temin edildiğinde dosyaya ibraz edileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dava konusu sözleşme kapsamında 'Asfalt Kazıma Makinesi ile Asfalt Kaplamalarının Kazılma ve Nakli' isimli BFİ.004 Poz. Numaralı imalatın davacı yüklenici ortaklık tarafından yapıldığının ataşmanlar ile sabit olduğu anlaşılmaktadır. Esasen davalı iş sahibinin bu imalatın yapılmadığına dair bir savunması bulunmamaktadır. Söz konusu imalat yapıldığı halde, imalatın ve imalat karşılığı bedelin hak edişlerde yer almaması durumu söz konusudur. Hak edişlerde yer almayan imalatlar için itiraz gerekmeyeceği, davacı ortaklık tarafından gerçekleştirilen ve hak edişe eklenmeyen imalat bedelinin 220.005,50 TL olduğu ve davacı ortaklığın bu alacağı talep etmekte haklı olduğu kanaatine varılmıştır.

Davalı iş sahibinin, davacı ortaklığın 20.000,00 TL tutarında alacağına bloke koyduğu anlaşılmış olup, davalı tarafça, davacı ortaklığın sebep olduğu hasar nedeniyle bu blokenin konulduğu ve söz konusu kaza ve hasara ilişkin evraklar temin edildiğinde ibraz edileceği beyan edilmiş ise de, anılan blokenin dayanağı olduğu iddia edilen kaza ve hasara ilişkin her hangi bir belgenin dosyaya sunulmadığı, davacı yanın alacağına konulan blokenin dayanağının ne olduğunun, davalı iş sahibince ortaya konulmadığı bu bağlamda bloke edilen tutar olan 20.000,00 TL'nin de davalıdan tahsiline ilişkin mahkeme kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi isabetli ise de, taraflar ticari şirket olduğundan ve davacı vekilince dava dilekçesinde ticari faiz talep edildiğinden, hükmolunan alacağın ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yasal faiz uygulanması hatalı olmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca esastan reddine,

Davacı vekilinin, faiz türüne ilişkin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-2) bendi gereğince kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, kabul edilen istinaf nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden düzeltilerek, davanın kabulüne, 220.005,00 TL alacağın; 200.005,00 TL'sinin 24.01.2019 tarihinden itibaren, 20.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 25.09.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.