İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/179 K.2024/1263

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.11.2021 tarih ve 2021/14 Esas, 2021/904 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle. Davacı şirket ile davalı şirket arasında davacının yapmakta olduğu site inşaatının bir kısım işlerinin yapılması konusunda 15.03.2014 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, sözleşmede belirtilen 1.195.000,00 TL'nin yüklenici davalı şirkete ödendiğini, ancak yüklenici davalı şirketin bir kısım işleri yapmadığını, eksik bıraktığını, bunun üzerine taraflar arasında 28.05.2015 tarihli ek sözleşmenin akdedildiğini,

bu sözleşmede eksik olan işler belirlenerek bu işlerin karşılığında yüklenici firmanın sorumluluğunun ve yükümlülüklerinin belirlenerek yüklenici firmanın tamamlamakta zorluk içine düştüğü işler belirlenerek bu işlerin üçüncü bir kişi veya ek sözleşme koşullarında tamamlanabilmesi için gerekli koşullar ve yükümlülüklerin belirlendiğini, ayrıca 28.05.2015 tarihli ek sözleşmenin 4. maddesinde yapılacak işlerin ve ödemelerin müşterek ve müteselsilen kefili olarak diğer davalı ...'in sorumlu kılındığının açıkça belirlendiğini,

sözleşmenin 3. sayfasında ve aynı maddenin devamında eksik işler tamamlanmadığında işveren firma olan davacının eksik işlerle ilgili tespit yaptıracağı, bu yüzden uğradığı kar mahrumiyeti dahil her türlü zararı yüklenici firmadan talep edebileceğinin ve bundan ...'in yüklenici ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, işveren firma tarafından çeşitli ihtarnameler gönderildiğini ancak davalı firmanın sorumluluğunu yerine getirmekten kaçındığını,

davalıların ihtarlara rağmen edimlerini yerine getirmediklerinden Karşıyaka 5. Noterliği'nin 07.12.2015 tarihli 34054 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin feshi ve davalıların yerine getirmediği edimler hesaplanarak talep edildiğini, yerine getirilmemesi üzerine Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/53 değişik iş sayılı dosyasından delil tespiti yaptırıldığını, delil tespitinde belirlenen eksik işler tutarına göre, davacı tarafından davalılar aleyhine İzmir 23. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1193 esas sayılı takibine girişildiğini, davalıların borca itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek,

itirazın iptali ile takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalılar vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle.

Davalı ... yönünden kefalete ilişkin yasal şartların oluşmadığını BK'nın 583. maddesindeki kefalete ilişkin yasal şartların sağlanmadığını, bu nedenle sorumluluğunun bulunmadığını, davalı şirket yönünden de işin akışına göre üstlenilen işin yapımının sürdürüldüğünü, sözleşmede bahsi geçen mal ve malzemelerin hemen teslimine ilişkin herhangi bir madde bulunmadığını, projenin gidişatı doğrultusunda gereken mal ve malzemelerin şantiyeye teslim edilmiş ve montajının yapılmış olduğunu, yine sözleşmede bahsi geçen tüm alüminyum malzemelerin şantiyeye teslim edildiğini,

şu ana kadar yapılan imalatlar ve dava konusu takiple istenen bedel birleştiğinde sözleşmedeki bedelin neredeyse bir buçuk katına tekabül eden bir rakam ortaya çıktığını, yapılan işçilikler ve teslim edilen malzeme bedelleri dikkate alındığında ciddi bir orantısızlık olduğunu, delil tespiti dosyasındaki bilirkişi raporunun eksik ve yetersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 13.04.2018 tarih ve 2016/167 Esas, 2018/401 Karar sayılı kararı ile özetle; ".. taraflar arasındaki 15.03.2014 tarihli ana sözleşmede belirtilen 1.130.000,00 TL iş bedelinin 65.000,00 TL fazlasıyla 1.195.000,00 TL olarak ödendiği,

yani götürü iş bedelinin tamamı ödendiği için eksik iş ve işlerin, malzeme, montaj bedelinin rayiç bedelle hesaplanması gerektiği, rayiç bedelin hangi tarihe göre hesaplanacağı konusunda ise davacının davalı şirkete gönderdiği ihtarname sonrası malzemenin teslim edilmemesi üzerine 07.12.2015 tarihli fesih ihtarnamesinden sonra delil tespiti talebinde bulunduğu anlaşılmakla işin yapılmayacağının anlaşıldığı delil tespiti tarihinin rayiç bedel hesaplamasında dikkate alındığı,

buna göre bilirkişi kurul raporunda ortaya konulduğu üzere eksik iş (malzeme ve işçilik) bedeli 505.631,00 TL olarak belirlenmekle ve bu hesaplamaya taraflarca da itiraz edilmediği göz önüne alınarak davacının davalı şirketten 505.631,00 TL talep edebileceği, davalı ... yönünden yapılan değerlendirmede; eksik işlerin 28.05.2015 tarihli ek sözleşme kapsamında olduğu, ...'in bu sözleşmeyi müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak üzere imzaladığı, ...'in sorumluluğunun TTK'nın 7. maddesi kapsamında değerlendirildiği,

bu nedenle TBK'nın 583 vd. maddesindeki şartların aranmayacağı, dolayısıyla ...'in de davalı şirketle birlikte davacının dava konusu talebinden sorumlu olduğu, bu nedenle 505.631,00 TL'lik borca itirazının haksız olduğu gerekçesiyle, davalıların İzmir 23. İcra Dairesi'nin 2016/1193 esas sayılı takibinde borca itirazlarının kısmen iptaline, takip tarihinden itibaren % 10,50 oranı geçmemek üzere avans faizi ile 505.631,00 TL'nin tahsili bakımından takibin devamına, alacak yargılamayı gerektirdiğinden şartları oluşmayan inkar tazminatı talebinin reddine,

davalıların şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine'' dair karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 30.11.2020 tarih ve 2016/167 Esas, 2018/401 Karar sayılı kararı ile özetle; bilirkişi heyeti tarafından sözleşmenin götürü bedelli sözleşme olduğu dikkate alınmadan oranlama yapılmaksızın rapor düzenlendiği gibi 28.05.2015 tarihli ek sözleşmede belirtilen eksik işler ile dava dilekçesinde belirtilen eksik işlerin aynı olup olmadığı tam olarak anlaşılamadığından dava dilekçesinde belirtilen eksikliklerin neler olduğu,

bu eksiklikler ile taraflar arasındaki 28.05.2015 tarihli ek sözleşmede kararlaştırılan eksikliklerin aynı olup olmadığı netleştirilmeli, ardından mahkemece bilirkişilerden alınacak ek rapor ile eksik ve varsa ayıplı işler dikkate alınarak yapılmış imalâtın, yapılması gereken tüm imalâta oranı tespit etttirilmeli, bulunacak oranın götürü bedelle oranlama yapılmak suretiyle, yapılmış bulunan imalâtın bedeli tespit ettirilmeli, bu bedelden ödeme miktarının düşülerek yüklenici alacağı saptanmalı,

bulunacak rakama göre iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa bulunacak miktar üzerinden değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ile karar verildiğinden bahisle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesinin 12.11.2021 tarih ve 2021/14 Esas, 2021/904 Karar sayılı kararı ile özetle;" Davacı şirket ile davalı ...

Şti arasında imzalanan sözleşme ile davalı şirketin yapımını üstlendiği işlerin eksik kalması üzerine taraflar arasında 28/05/2015 tarihli ek sözleşmenin imzalandığı, davalı şirketin ek sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği, ek sözleşme konusu olup da ifa edilmeyen işlerin tüm sözleşme konusu işe oranlanarak bilirkişiler tarafından belirlenen bedelinin 494.390,00-TL olduğu, bundan davalı şirketin sorumlu olduğu,

ayrıca 28/05/2015 tarihli ek sözleşme ile müştereken ve müteselsilen sorumluluk üstlenen ...'in de bu bedelin ödenmesi konusunda TTK 7 maddesi karşısında sorumluluğunun söz konusu olduğu kanaatine varılmakla, davanın kısmen kabulüne, davalıların İzmir 23. İcra Dairesi'nin 2016/1193 esas sayılı takibinde borca itirazlarının kısmen iptaline, takip tarihinden itibaren %10,50 oranını geçmemek üzere avans faiziyle 494.390,00-TL'nin tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya dair itirazın iptali isteminin reddine,

alacak yargılamayı gerektirdiğinden şartları oluşmayan davacının inkar tazminatı talebinin reddine ve davacının takibe girişmekte kötü niyetli olduğu sübuta ermediğinden davalıların şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili tarafından verilen 13.01.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Davacı ve davalı firma arasında imzalanan 15.04.2014 tarihli sözleşmede işin bedelinin 1.130.000,00 TL olarak belirlendiğini, davalı tarafından sözleşme gereği işe başlandığını, inşaatta kullanılacak malzemelerin şantiye sahasına depo edildiğini, ancak imalat belli bir aşamaya geldiğinde davalı müvekkili firmanın ekonomik güçlüğe düştüğünden iş yapamaz hale geldiğini,

dava konusu eser sözleşmesinin davacının mağdur olmaması adına 3. bir firmaya yaptırılması için 28.05.2015 tarihli ek sözleşme ile davalı müvekkili şirketin o ana kadar yapamadığı bir kısım imalatların işçiliğinin yapılmasına ... firması tarafından devam edilmesinin kararlaştırıldığını, aynı sözleşme ile kalan eksik işler ile montaj işçiliğinin yapım bedelinin toplam 498.000,00 TL tespit edildiğini,

bu bedelden davacının başka yerdeki işlerin yapımına ilişkin davalı firmaya olan 68.000,00 TL borcunun mahsubu ile bakiye 430.000,00 TL'nin davalı müvekkili şirket tarafından davacıya ödenmesinin kararlaştırıldığını ve şantiyenin davacıya teslim edildiğini, ek sözleşme gereği davacı tarafından belirlenen ... firması ibra niteliğindeki ek sözleşme gereği işi teslim aldığını ve dolayısıyla müvekkilinin yapım sorumluluğunun sona erdiğini, 28.05.2015 tarihli ek sözleşme ile ilki 30.01.2016 düzenleme tarihli beş adet çek ile toplam 430.074,00 TL davacıya ödendiğini,

28.05.2015 tarihli ek sözleşme ile davacıya teslim edilen beş adet çekin sonuncusu olan 30.05.2016 vadeli çek bedelinin tahsil edildiğini ve müvekkilinin ek sözleşme ile yükümlendiği edimini yerine getirdiğini, ek sözleşme gereği taraflar arasında alacak-borç ilişkisinin sona erdiğini, ancak davacının 28.05.2015 tarihli ek sözleşme ile belirlenmiş 430.074,00-TL yi tahsil edip bir veya iki gün sonra da Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla tespit yaptırarak,

davacı tarafından tespit raporu itirazlarına konu icra takibine dayanak yaptığını, 28.05.2015 tarihli ek sözleşmenin ibra niteliğinde olduğunu,28.05.2015 tarihli ek sözleşme ile tarafların ibralaşıp, davalının da borcunu ödediğine göre takip tarihinde davalının davacıya borcu bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,

-15.03.2014 tarihli sözleşmenin eki olarak dosyaya sunulan şartnamelerdeki imzanın davalı şirket yetkilisi ...'e ait olmadığını,

-Kabul anlamına gelmemek üzere bir an için iddia konusu edilen imalatlardan teras kısımlarına yapılan Güneş Kırıcılı Alüminyum Sistemleri 60 cm aralıklı olarak döşenecek şekilde projelendirdiği halde, davacı firmanın bilgileri dışında 30 cm aralıklı döşeterek, güneş kırıcılı alüminyum sistemlerinden %50 malzeme eksikliği iddiasına konu yapıldığını, projenin giriş kısmına takılan bariyer sistemleri sökülerek eksik imalat olarak dava konusu yapıldığını, dava dilekçesinde yer verilen eksik işler ve davacı vekili tarafından sunulan 09.04.2021 tarihli açıklama dilekçesinde eksik işler listesinde yer alan imalatlardan sözleşme ve eklerinde yer verilmeyen mal ve malzemelerle ilgili beyan ve talepleri kabul etmediklerini,

-Yargılama sürecinde asıl sözleşme ile ek sözleşmenin hukuki nitelendirilmesi yapılmadığını, ibralaşma niteliğindeki 28.05.2015 tarihli ek sözleşme ile davalı müvekkil firmanın işten el çektiği dolayısıyla da eksik, kusur vs sorumlu olmayacağının değerlendirmeye alınmadığını,

Belirterek kararın kaldırılmasına, davanın reddine, davalılar yararına %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemlerine ilişkindir. İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davalılar vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edildiği anlaşılmıştır.

Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında yapılan 15/03/2014 tarihli eser sözleşmesi ile davalı yüklenici şirketin ... ili, ... ilçesi, ... Mevkii, ... Mah., ... Sokak, ... numaralı adresteki ... Ada, ...

Parsel sayılı taşınmaz içindeki bloklar halinde inşa edilecek konut tarzındaki yapıların mimari projesine uygun olarak sözleşmede belirtilen işlerinin yapımını üstlendiği, iş bedelinin KDV dahil 1.130.000,00-TL olduğu; davalı yüklenicinin bir kısım işleri yapmaması üzerine taraflar arasında 28.05.2015 tarihli ek sözleşmenin yapıldığı, ek sözleşmede yüklenici tarafından yapılmayan eksik işlerin neler olduğu belirtilerek bunların bir kısmının dava dışı ...

Şti. tarafından, bir kısmının davalı yüklenici şirket tarafından yapımının kararlaştırıldığı, davalı ...'in ise ek sözleşmeyi müşterek ve müteselsilen sorumlu olarak imzaladığı anlaşılmıştır.

Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda ilk derece mahkemesi tarafından 28.05.2015 tarihli ek sözleşmede belirtilen eksik işler ile dava dilekçesinde belirtilen eksik işlerin aynı olup olmadığı hususunda tarafların beyanlarının alındığı, önceki bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak tespit edilen eksik işler dikkate alınarak yapılmış imalâtın, yapılması gereken tüm imalâta oranı tespit ettirilerek bulunan oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle yapılan imalâtın bedeli tespit edilip bu bedelden ödeme miktarının düşülerek davacı iş sahibinin talep edebileceği alacağın saptandığı,

ek bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu; davalı yüklenicinin bir kısım işleri yapmaması üzerine taraflar arasında düzenlenen 28.05.2015 tarihli ek sözleşmede yapılmayan eksik işlerin neler olduğu ve eksik işlerin bir kısmının dava dışı ... Şti. tarafından, bir kısmının ise davalı yüklenici şirket tarafından yapımının kararlaştırılması nedeniyle ek sözleşmede tarafların ibralaşıp borcu sona erdirdiklerinin kabul edilemeyeceği.

HMK'nın 141.maddesine göre savunmayı genişletme ve değiştirme yasağı nedeniyle davalı ...'in cevap ve ikinci cevap dilekçesinde "15.03.2014 tarihli sözleşmenin eki olarak dosyaya sunulan şartnamelerdeki imzanın kendisine ait olmadığına" yönelik savunmada bulunmadığı gibi savunmasının genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın muvafakati de bulunmadığından Mahkemece bu hususta inceleme yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı, Mahkemece kaldırma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp karar verildiği, verilen kararda usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından davalılar vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davalılar vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.