İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/263 K.2024/1308

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.12.2021 tarih ve 2018/318 Esas, 2021/678 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle. Taraflar arasında, "... ili ... İlçesi, .../... Mah., ... Ada, ...

Parselde tapuya kayıtlı taşınmaz üzerinde yapılacak inşaat işlerine dair "İş Yapım Sözleşmesi" imzalandığını, davacı şirket ve işçilerin, 12.10.2017 tarihinde işe başladığını, davacı şirketin tüm özeni göstererek 09.02.2018 tarihinde yapımını üstlendiği işlerden kaba inşaat bölümünü tamamladığını, müvekkili şirketin tamamlanmış olan kaba inşaat kısmını bitirdikten sonra,

davalının hiçbir neden göstermeksizin sözleşmeyi feshettiğini, davalının bu nedensiz feshi üzerine müvekkilinin ihtarname keşide ettiğini, davalı tarafın söz konusu ihtarnameye karşı herhangi bir cevap vermediğini, anılan sözleşmeyi nedensiz ve henüz sözleşme konusu işlerin tamamı ile sonlanmadan fesheden davalının, müvekkilinin yapmış olduğu inşaat bedelini ödemesi,

ayrıca müvekkilinin tüm zararlarını da gidermesi gerektiğini belirterek davacının sözleşmede yazılı işin tamamlamış olduğu kısmının fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere şimdilik 6,000,00.-TL hak edişinin, davacının kendi kusuru olmaksızın tamamlayamadığı kısma dair fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere şimdilik 6.000,00-TL tazminatın,

fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davacının işe devam ettiği süreçte davalı tarafından ödenmesi gereken ancak ödenmeyen işçilerin 3.235,00-TL yemek masrafının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacı müvekkiline verilmesine, "... İli, ... İlçesi, ... Mah. (... Mah.), ... Ada, ...

Parserde tapuya kayıtlı taşınmaz kaydı üzerine, taşınmazın el değiştirmesi ihtimaline binaen tedbir konulmasına, müvekkili tarafından yapılmış kaba inşaatın aciliyeti nedeniyle gün beklenmeksizin iki inşaat mühendisi ve bir mimardan oluşan bilirkişi heyetince keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespitine, müvekkilinin hak edişinin ve zararlarının, iki inşaat mühendisi, mimar ve hesap bilirkişisinden müteşekkil bilirkişi heyeti ile tespitine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile; davacı şirketin iş mahallinden işin yürütülmesi ve devam ettirilebilmesi için gerekli olan tüm araç ve gereçleri yükleyip işi bırakarak kendisinin sözleşmeyi feshettiğini, buna ilişkin olarak kestiği 07.02.2018 tarihli nakliye faturasının açıkça bu durumu ortaya koyduğunu, bizzat ...'in çalışmayacağını beyan ettiğini, bırakıp gittiği sırada binanın kaba işlerinin de eksik olup çatısının dahi müvekkili tarafından yapıldığını, davacının gönderdiği ihtarnamenin sadece kendisine şahsi çıkar elde etmek amacıyla gönderildiğini,

bizzat davacının işçileri olan kalıpçı ... ve ...'ün davacı şirketin artık çalışmayacağını beyan ettiğini, davacı yanın proje bedelleri üzerinden alacaklı olduğunu ileri sürmekte ise de davacı ile tarihsiz anlaşmadan önceki inşaat, elektrik, asansör, kalorifer, betonarme, mimari, statik gibi projelerden hakediş talep etmesinin hakkaniyet ve hukuk kurallarına aykırı olduğunu, sözleşmede faturalı ve faturasız maliyetlerin üzerinden %15 +KDV gibi hukuka aykırı bir anlam ve ucu açık olarak müvekkilini sorumlu tutmanın şart olarak geçersiz olup müvekkilini hukuken bağlamadığını,

davacının yatırması gereken sigorta primlerini yatırmadığı için 9.345,66 TL prim borcunu müvekkilinin yatırmak zorunda kaldığını, davacıya yaptığı işlerin karşılığında altı adet fatura bedeli ödendiğini, müvekkilinin davacının borcu sebebiyle ... vekili tarafından haciz ihbarnamesi gönderildiğini ve 75.000,00 TL talep edildiğini, bu alacağın gerçek bir alacak olup olmadığı ve müvekkilini zor duruma sokmak için yapıldığını, SGK ve diğer giderlerin davacı şirketin sorumluluğu altında olduğundan müvekkilinden talep edilemeyeceğini, müvekkilinin artık davacının iş yerini terketmesi sebebiyle inşaatın yürütülmesini,

tamamlanmasını bizzat kendisinin bulduğu fayansçı, sıvacı, boyacı ile sürdürmek zorunda kaldığını, taraflar arasındaki ilişkinin de zedelendiğini, işin yürütümünde de kendisinin inşaat mahalline uğramadığını, bu sebeple gel işi yap tamamla gibi bir davetin söz konusu olmadığını, davacı tarafın haksız yere inşaatı terk ettiğini, kendi feshettiği sözleşmeye dayanarak tazminat talep edemeyeceğini, bu sebeple bu taleplerinin reddine, yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 03.12.2021 tarih ve 2018/318 Esas, 2021/678 Karar sayılı kararı ile özetle; ''... dosyada iki ayrı bilirkişi kurulundan rapor alındığı raporların birbiri ile çelişmediği yalnızca bodrum kat perde beton ve 4 kat saçak payının alana dahil edilmemesi nedeniyle ilk bilirkişi raporundan ayrılarak tespit yapıldığı iki bilirkişi raporunda da davacının davalıdan talep edebileceği alacak bulunmadığının anlaşıldığı, tanık beyanları ile davacı taşeronun inşaatların kaba inşaatını çatı kaplamasını yapmadan terk ettiği ,davalının sözleşmeyi haksız olarak fesh ettiğinin davacı tarafından ispat edilemediğinden davanın reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili tarafından verilen 21.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Henüz daha dava açılırken taraflarınca, davaya konu inşaat sahasında, inşaat faaliyetlerinin devam etmekte olduğu ve daha sonra delil tespitinin çok zor olacağı gerekçesi ile tespit ve bilirkişi incelemesi talep edildiğini, ancak ilk derece mahkemesi tarafından bu taleplerinin kabul edilmediğini, kendilerine dosya tevdi edilen ne birinci bilirkişi heyeti ne de ikinci bilirkişi heyeti tarafından incelemeye konu mahalin yerinde görülmediğini, bizzat hem 1. heyetteki mali müşavir hem de ikinci heyetteki mali müşavirlerce tahrif edilmiş davalı yan ticari defterleri üzerinden m2 x bayındırlık birim fiyatı esas alınarak hesaplama yoluna gidildiğini, tarafsızlıktan uzak rapor hazırladıklarını,

-Müvekkili şirketin, işi bırakıp gittiğinin yargılama sırasında tespit edilemediğini, bilakis davalının ve davalı tanıklarının çelişkili ifadelerinin tespit edildiğini, müvekkili şirketin çalınma riskine karşı kovulduğu yerde eşyaları bırakmamasının basiretli bir tacir olmanın gereği olduğunu, davalı tanıkları ... ve ...'ün davalı tarafın iddia ettiği gibi müvekkili şirketin değil davalının çalışanı olduğunu,

-İnşaat sözleşmesine konu gayrimenkulün tapudaki kayıtlarına da tedbiren şerh konularak olası haklarını garanti altına almak taleplerinin de ilk derece mahkemesi tarafından nazara dahi alınmadığını,

-Davalı tarafın tahrif edilmiş defterleri ve eksik inceleme ile bilerek ve isteyerek adil yargılamayı etkileyen ve resmi evrakta sahtekarlık suçunu elbirliği ile işlemekte herhangi bir tereddüt dahi yaşamayan bilirkişiler ve birlikte hareket eden diğer ilgililer hakkında suç duyurusu talepleri dahi reddeden Mahkemenin ispat haklarını yok saydığını, tamamlanmayan tahkikat aşamasına rağmen bağımsız ve tarafsız olmadığı anlaşılan Mahkeme tarafından verilen kararın keenlemyekün olduğunu,

Belirterek kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın reddine karar verildiği, verilen kararın davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edildiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında "İş Yapım Sözleşmesi" konulu eser sözleşmesi yapıldığı, davacının yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğu anlaşılmıştır.

Davacı yüklenici vekili, davacının 12.10.2017 tarihinde işe başladığını, 09.02.2018 tarihinde yapımını üstlendiği işlerden kaba inşaat bölümünü tamamladığını, bu sırada davalının hiçbir neden göstermeksizin sözleşmeyi feshettiğini, davalının bu haksız feshi üzerine müvekkilinin ihtarname keşide ettiğini, davalı tarafın söz konusu ihtarnameye karşı herhangi bir cevap vermediğini belirterek davacının tamamlamış olduğu işlere ilişkin hak ediş bedeli, davacının kendi kusuru olmaksızın tamamlayamadığı kısma dair tazminat (kar mahrumiyeti ve diğer zararlar) ve davacının işe devam ettiği süreçte ödenmeyen işçilerin yemek masrafının tahsilini talep etmiştir.

Davalı iş sahibi vekili ise, davacı yüklenicinin iş mahallinden işin yürütülmesi ve devam ettirilebilmesi için gerekli olan tüm araç ve gereçleri yükleyip işi bırakarak kendisinin sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, binanın kaba işlerinin eksik olup, çatısının müvekkili tarafından yapıldığını, inşaatın tamamlanması için fayansçı, sıvacı, boyacı ile sürdürmek zorunda kaldığını, davacıya yaptığı işlerin karşılığının ödendiğini, sözleşmenin 2.maddesine göre işçilerin yemek masrafının talep edilemeyeceğini, sözleşme haksız olarak feshedildiğinden tazminat talep edilemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme ilişkisinin devam ettiği sürece yüklenicinin işi bırakıp gittiği ya da eksik bıraktığı kanıtlanmadıkça gerçekleştirilen imalâtın yüklenici tarafından yapılmış olması karine olup bunun aksini, ileri süren iş sahibinin ispatlaması gerekir. Sözleşmenin feshi ya da iş ile işyerinin tesliminden veya geçici ya da kesin kabülden sonra yapılan iş ve imalât varsa bunları iş sahibinin yapmış ya da yaptırmış olması iş sahibi lehine karine olarak kabul edilmekte olup, bunun aksinin yani fesih ya da kabülden sonra işe devam ederek imalât yapıldığının bunu ileri süren yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanması zorunludur.

Eser sözleşmesinin sona ermesi halinde tazminat borcunun doğması için temel koşul "kusur" olduğundan, tazminat isteyen tarafın "kusursuz" olması gerekir. Bir tarafın "az kusurlu", diğer tarafın "çok kusurlu" olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar "ortak kusurları" ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat isteyemezler.

Somut olayda dosyada davalı iş sahibinin sözleşmeyi feshettiğine dair yazılı fesih beyan veya ihbarı bulunmamaktadır.

Davalı iş sahibinin davacı yüklenicinin işi bırakarak sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini savunduğu; yüklenicinin iş ve iş yerini terki maddi vakıa olup bunların tanıkla ispatının mümkün olduğu, Mahkemece akdî ilişkinin bitirilmesiyle ilgili taraf tanıklarının dinlendiği, davalı tanıkları olan inşaat işinde çalışan ... ve ... ile davacı tanığı olan teknik danışman ...'nın yeminli anlatımlarında davacı yüklenicinin iş yerini terk ettiğinin belirtilmesi karşısında davacı şirket yetkilisinin arkadaşı olan tanık ...'nun beyanlarına itibar edilemeyeceği, bu kapsamda sözleşmenin davacı yüklenici tarafından sonlandırıldığı,

davalı iş sahibinin kusuru bulunduğuna dair dosya kapsamında delil bulunmadığından sözleşmenin davacı tarafça haksız olarak feshedildiğinin anlaşıldığı; taraflar arasında yapılan sözleşmenin 2.maddesine göre belirlenen sözleşme bedeline SGK, yemek, iş güvenlik giderleri ve sarf malzeme giderleri, işverenin taşeron ekibinde çalışanlarına ödenmek zorunda kalabileceği kıdem,

ihbar vs masraflar dahil olduğundan davalı iş sahibinin işçilerin yemek masrafından sorumlu olmadığından davacının tamamlayamadığı kısma dair tazminat (kar mahrumiyeti ve diğer zararlar) ve davacının işe devam ettiği süreçte ödenmeyen işçilerin yemek masrafının tahsilini talep edemeyeceğinden bu kısımlar yönünden davanın reddedilmesinde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı; davacı vekilinin inşaat sözleşmesine konu gayrimenkulün tapudaki kayıtlarına tedbiren şerh konulması talebinin ilk derece mahkemesi tarafından 05.06.2018 tarihli ara karar ile değerlendirildiği ve reddine karar verildiği;

dosya kapsamından rapor düzenleyen bilirkişilerin görevlerini tarafsız ve objektif biçimde yerine getirmediği veya yargılamayı yapan mahkemenin tarafsız olmadığına dair dosya kapsamında delil bulunmadığından davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Ancak Mahkemece davacı yüklenicinin keşif yapılması talebi olduğu halde yargılama aşamasında uzman bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif yapılıp davacı yüklenici tarafından tamamlanan imalatların miktarı ve bedelleri tespit edilerek bundan davalı iş sahibi tarafından kanıtlanan ödemeler mahsup edilerek davacının bakiye hak ediş bedelinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekirken keşif yapılmaksızın düzenlenen bilirkişi raporlarının hükme esas alınarak davacının hak ediş bedeli alacağı bulunmadığından bahisle bu istemin reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmüştür.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvursunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.