İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/321 K.2024/1341

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26.10.2021 tarih ve 2020/96 Esas, 2021/895 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle.

Davalının ... tarafından açılan ihale sonucunda "Metropol alan içerisinde bulunan ulaşım yollarında bakım-onarım-tadilat dosyası kamera sistemi temini ve devreye alınması işi"ni aldığını, davalı şirketin ihale ile aldığı işin ifası amacı ile de müvekkili şirket ile 02/05/2017 tarihinde taşeron sözleşmesini imzaladığını, taraflar arasında ayrıca bu asıl sözleşmenin ayrılmaz parçası olmak üzere 18/01/2018 tarihinde ek sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin sözleşme ile üstlendiği edimlerini eksiksiz bir şekilde ifa ettiğini ve sözleşme konusu işi geçici kabul tutanağı ile davalı şirkete teslim ettiğini,

geçen süre zarfında herhangi bir eksik, ayıp veya hatalı imalat bildiriminde veya tespitinde bulunulmadığını, imalat ve işlerin halen sorunsuz bir biçimde kullanıldığını, 3 yıla yakın bir süre geçmesine rağmen davalı şirket tarafından kesin kabul işleminin yapılmadığından hak edişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin ödenmediğini, müvekkilinin davalı şirketten taraflar arasındaki cari hesap mutabakatı ve cari hesap ekstresine göre 138.159,51-TL alacağının bulunduğunu, alacağın ödenmesi için davalıya ihtarname keşide edildiğini,

ödemenini yapılmaması nedeniyle İzmir 24. İcra Dairesinin 2019/15105 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığının, davalının itirazı neticesinde takibin durduğunu belirterek davalının haksız itirazının iptali ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle.

Davacının hak edişlerden yapılan nakit teminat kesintileri kesin kabul yapılmadığı için muaccel olmadığından alacak talebi hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taşeron sözleşmesine ilişkin kesin kabulün halihazırda yapılmadığını ve işin tasfiyesinin de henüz gerçekleşmediğini, ek protokolde hak edişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin kesin kabul beklenilmeden taşerona iade edilmesi için taşeron tarafından yükleniciye 136.650,41-TL bedelli nakit teminat mektubu sunulmadığı gerektiğinin belirtildiğini, ancak müvekkiline bu şekilde bir teminat mektubu da sunulmadığını,

nakit teminat mektubu da ibraz edilmediğinden kesin kabul yapılıncaya dek kesilen teminat iadelerinin sözleşme gereği davacı şirkete yapılmayacağını, müvekkili tarafından ihale makamı olan ...ne kesin kabul için başvuru yapıldığını ancak halen kesin kabul işlemi yapılmadığını, müvekkilinin bu hususta bir sorumluluğu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 26.10.2021 tarih ve 2020/96 Esas, 2021/895 Karar sayılı kararı ile özetle; ''.. davaya konu uyuşmazlığın ... tarafından açılan ''Metropol Alan İçerisinde Bulunan Ulaşım Yollarında Bakım ve Onarım-Taldilat Dosyası Kamera Sisteminin Temini ve Devreye Alınması İşi'' ihalesini alan davalı şirket ile davacı şirket arasında imzalanan 02/05/2017 tarihli taşeronluk sözleşmesi ve 18/01/2018 tarihli taşeronluk ek sözleşmesi kapsamında davacı şirket tarafından alt taşeron sıfatıyla yapılan işlerin geçici kabulünün yapılmasına rağmen sözleşmelerde belirtilen sürelerde kesin kabullerinin yapılmaması sebebiyle 18/01/2018 tarihli ek

sözleşmenin ilgili hükümleri doğrultusunda ve taraflar arasında düzenlenen cari hesap mutabakatı ve cari hesap ekstresi kapsamında davacının hak ettiğini iddia ettiği bedelden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili ile davacı şirkete verilmesi taleplerine ilişkin olduğu,

İzmir 24. İcra Dairesinin Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı vekilinin davalı borçlu aleyhine 138.159,51-TL asıl alacak, 2.095,05-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 140.255,56-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, sözleşmenin dava konusunu oluşturan uyuşmazlıkla ilgili geçici kabul ve kesin kabul işlerini düzenleyen 24. maddesinde, sözleşmeye konu işlerin taşeron tarafından tamamlanmasından 3 ay sonra,

taşeronun müracaatı sonucunda geçici kabullerin yapılacağının, kesin kabulün ise geçici kabulden 18 ay sonra yapılacağının, kesin kabulün müteahhit ve taşeron firma mensuplarından ikişer kişiden oluşturacak ve müteahhidin başkanlığındaki bir kabul heyeti tarafından yapılacağının düzenlendiği, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı şirket tarafından yapılan işin geçici kabulünün 12/10/2017 tarihinde yapıldığı, sözleşme gereğince kesin kabulün geçici kabulden 18 ay sonra yapılacağının kararlaştırıldığı, kesin kabul açısından taşeron sıfatını haiz davacı şirkete herhangi bir yükümlülük yüklenmediği,

sözleşme kapsamında geçici kabul işleminin yapıldığı ancak kesin kabul işleminin henüz yapılmadığı, yapılan kesinti bedelinin136.650,41-TL olduğu her iki tarafın da kabulünde olduğu, kesin kabulün yapılmasının veya yaptırılmasının davalı müteahhit şirketin sorumluluğunda olduğu, kesin kabulün yapılmaması açısından kapsamında ihale makamı veya davalı şirket tarafından davacı şirkete herhangi bir eksik, ayıp veya hatalı iş ihtarında veya başvurusunda bulunulmadığı,

tarafların kesin surette bağlayan sözleşme hükümleri gereğince ihale makamı tarafından kesin kabul işleminin yapılmamasının davacı şirketi bağlamayacağı, davalı şirketin kesin kabulün yapılmamasından dolayı davacı şirketten yapılan %3'lük kesinti bedelini geçici kabulün yapılmasından 18 ay sonra iade etme yükümlülüğü altında olduğu, taraflar arasında bulunduğu belirtilen ve herhangi bir itiraza uğramayan mail içeriklerinde yer aldığı üzere tarafların 138.159,51-TL alacak bakiyesi çerçevesinde mutabakat sağladıkları, davacı şirketin davalı şirketten 138.159,51-TL tutarında alacağının bulunduğu,

davalı şirketin icra takibine ve davaya konu edilen alacak bedeli yönünden 07/10/2019 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, mahkememizce resen yapılan hesaplama sonucunda davacı şirketin icra takibinde talep edebileceği işlemiş faiz bedelinin 2.210,55-TL olduğu, dava konusu alacağın faturaya dayalı olması, alacak bedeline ilişkin olarak her iki tarafın da kabulünde olduğu üzere mutabakat bulunması göz önünde bulundurulduğunda, alacak bedelinin likit mahiyette olduğu ve icra inkar tazminatı talebinin yasal şartlarının mevcut olduğu anlaşılmakla, açılan davanın kabulüne'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili tarafından verilen 29.11.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Kararın celsesi öncesi yerel mahkemeye belgeli ve geçerli mazeret dilekçelerinin 25/10/2021 tarihinde sunulduğunu, mazeret dilekçesi ekine ilgili duruşma zabıtları da eklenmesine rağmen yerel mahkeme tarafından mazeretlerinin hukuki zeminde karşılığı bulunmayan ifadeler ile reddedilerek dosyanın yokluklarında karara bağlandığından hukuki dinlenilme haklarının yok sayılarak yokluklarında davanın kabulüne karar verildiğini,

-Taraflar arasından imzalanan 18/01/2018 tarihli ek protokol incelenmeden hatalı olarak karar verildiğini, 18.01.2018 tarihli ek protokolde Madde 3.1.'de hak edişlerden yapılan %3'lük teminat kesintilerinin kesin kabulün yapılması ile davalı şirkete ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ayrıca aynı maddenin devamında %3'lük kesintinin taşerona derhal ödenmesi talebi halinde taşeronun (davacının) müvekkile nakit teminat mektubu sunmasının şart olarak kararlaştırıldığını,

-Taraflar arasında imzalanan 02/05/2017 tarihli sözleşmenin Madde 6.3.'te "...taşeron'un hak edişlerinin, Müteahhid'in İdare ile yaptığı ana hak edişin miktar, kapsam, ödenme ve kesintilerle ilgili hükümlerine paralel olarak düzenleneceği..."nin belirtildiğini, idare tarafından kesin kabul yapılmadığı için asıl yüklenici firmanın da teminat mektubu sunarak nakit teminat iadelerini aldığını, yukarıda belirtilen madde de kararlaştırılan paralel düzenleme gereği idarenin teminat iadelerini, (teminat mektubu aldıktan sonra yapması) aldıktan sonra ancak müvekkili tarafından taşerona ödeme yapılacağının da bu sebeple açık olduğunu,

-Taraflar arasında imzalanan 18/01/2018 ek protokolde teminat iadelerinin kesin kabulden sonra yapılacağının kararlaştırıldığını, her ne kadar 02/05/2017 tarihli sözleşmede kesin kabulün geçici kabulden 18 ay sonra yapılacağı belirtilmişse de aslında yapılan ek protokolle tarafların teminat iadelerinin ne zaman muaccel hale geleceğini açıklığa kavuşturduğunu, yani tarafların ilk sözleşme ile sözleşmenin bazı esaslarını düzenlediğini, sonraki tarihli olan ek protokol ile de teminat iadelerinin muacelliyet tarihini kararlaştırdığını,

-Ayrıca ek protokol ile kesin kabul yapılmadığı takdirde taşeronun teminat iadelerini alması için nakit teminat mektubunu yükleniciye (davalıya) vermesi gerektiğinin belirtildiğini, yani aslında mahkemece yapılması gerekenin işbu talep edilen nakit teminat kesintilerinin aslında kesin kabule bağlandığından yani ortada muaccel bir alacak olup olmadığı, ikinci olarak ise kesin kabul yapılmadan ödeme yapılmasının şartının davacı tarafından teminat mektubu sunulmasına bağlandığı hususunun incelenmediğini,

-Davacının, hak edişlerinden yapılan nakit teminat kesintileri kesin kabul yapılmadığı için muaccel olmadığından, alacak talebi hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taraflar arasındaki alacağın varlığına değil alacağın talep edilebilir / muaccel olup olmadığı değerlendirilmesi gerektiğini,

-Dava dilekçesinde, taşeron sözleşmesi kapsamında yapılan işlere karşılık olarak kesilen hak ediş faturalarından bahsedildiğini, bahsi geçen hak ediş faturalarının, kesin kabulü yapılmayan bir işte yani idare tarafından asıl yüklenici ile arasında henüz mutabakat sağlanmayan bir iş olduğundan, taşerona ödeme yapılması da sözleşmede kararlaştırılan paralel ödeme maddesi gereğince hukuken mümkün olmadığını,

-Davacının Taşeron Sözleşmesi'nden doğan hak edişlerinin %95'i sözleşmenin 6. Maddesi gereğince davacıya ödenmiş ve %5'lik kısımları ise teminat olarak kesildiğini, %5'lik nakit teminat kesintisinin %2'lik kısmı geçici kabul ile davacıya iade edildiğini, bakiye kalan %3'lük nakit teminat kesintisinin de kesin kabulün yapılması ile birlikte davacıya iade edileceğini, her bir hak edişten kesilen %3'lük nakit teminatların davacıya iadesi ancak iş bitiminde/tasfiyesinde davacı taşeronun hiçbir yükümlülüğünün kalmadığının anlaşılması halinde yapılacağını, dolayısıyla davacının %3'lük teminat kesintilerine dair alacağı ancak bu halde muacceliyet kazanacağını,

-Tarafların yapmış oldukları sözleşme ile işin bitiminin kesin kabul ile birlikte gerçekleşeceğini kararlaştırdığını, iş bitiminin ise, tarafların ortaya koyduğu açık irade ile kesin kabulün yapılması ve işin tasfiyesi ile gerçekleşeceğini, ancak Taşeron Sözleşmesine ilişkin kesin kabul halihazırda yapılmamış olup iş bitimi/tasfiyesi de henüz gerçekleşemediğini, dolayısıyla sözleşmenin 6. Maddesi gereğince iş bitimi/tasfiyesi yapılarak iş bitimi/tasfiyesi sonucunda taşeronun yükümlülüklerini tamamen yerine getirdiği anlaşılmadığı için davacının hak edişlerinden kesilen %3'lük teminatların iadesine ilişkin alacak muaccel hale gelmediğini, iadesinin de sözleşmede bu şekilde kararlaştırıldığı için yapılamadığını,

-Kaldı ki işbu %3'lük teminat kesintilerine dair hükmün Taşeron Sözleşmesi'ne konuluş amacının, ihale makamı tarafından da yüklenicinin her bir hak edişinden %3'lük teminat kesintilerinin yapılmış olması olduğunu, nitekim ihale makamı yapılan bu %3'lük kesintileri kesin kabulle birlikte iş bitiminde/tasfiyesinde asıl yükleniciye ödeyeceğinden, taşerondan kesilen teminat kesintileri de aynı şekilde kesin kabulle birlikte iş bitiminde/tasfiyesinde yükleniciye ödenecek olup takip tarihi ve itiraz tarihi itibariyle davacının %3'lük teminat kesintilerine ilişkin işbu alacağı muaccel hale gelmediğini, bu uygulamanın,

02/05/2017 tarihli sözleşmenin 6. Maddesinde, yüklenici ile idare arasındaki ödemelere yönelik uygulamanın işbu sözleşmenin taraflarına da paralel olarak uygulanacak olması sebebiyle teminat iadesinin yapılmamasının hukuki karşılığı buradan geldiğini,

-Gerekçeli kararda bahsi geçen 18.01.2018 tarihli ek protokolde hak edişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin kesin kabul beklenilmeden taşerona iade edilmesi için, taşeron tarafından yükleniciye 136.650,41.-TL bedelli nakit teminat mektubu sunulması gerektiğinin belirtildiğini, asıl yüklaniciye bu imkanın tanındığını ve idareye teminat mektubu sunarak teminat iadelerini aldığını, ancak müvekkiline, davacı tarafından bu şekilde bir teminat mektubu sunulmadığını, nakit teminat mektubu ibraz edilmediğinden kesin kabul yapılıncaya dek kesilen teminat iadelerinin sözleşme gereği davacıya iade edilememesi sözleşme dengesine uygun olduğunu,

-Müvekkili şirketin, ...'den alınan ihalenin alt yüklenicisi konumunda olduğunu, ancak mahkemece idareden gelen müzekkere cevapları yeterince incelenmeden bahse konu ihalenin asıl yüklenicisinin müvekkili kabul edilerek hatalı karar tesis edildiğini,

-Davacı ile müvekkili arasında, "Metropol Alan İçerisinde Bulunan Ulaşım Yollarında Bakım, Onarım Tadilat Dosyası Kamera Sistemi Temini ve Devreye Sokulması İşi"ne dair 02/05/2017 tarihli Taşeron Sözleşmesi imzalanmıştır. İşbu sözleşmede müvekkil müteahhit, davacı ise taşeron olarak tanımlanmıştır.

Gerekçeli kararda "...kesin kabulün yapılmasının veya yapılmamasının davalı müteahhit davalı şirketin sorumluluğunda olduğu..." belirtildiğini, ancak yargılaması yapılan dosyada, bahse konu ihalenin kesin kabulünün yapılmamasında müvekkiline kusur yüklenmişse de bu tespitin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, çünkü müvekkili şirketin,... tarafından ihalesi yapılan 2016/105845 İhale Kayıt Numaralı işin yapımını alt yüklenici olarak üstlendiğini, yani kesin kabulü ihale makamından talep edecek konumda (yüklenici) taraf sıfatının dahi bulunmadığını,

-Kaldı ki mahkemece yeterli inceleme yapılmış olsaydı İdare (...) tarafından mahkemeye gönderilen 06.11.2021 tarihli müzekkere cevabında açıkça işin yüklenicisinin ... - ... Adi ortaklığı olduğu, ... Hizmetleri A.Ş.'nin ise alt yüklenici olduğunun belirtildiğinin görüleceğini, aynı yazı içeriğinde, ... adına teminat kesintisi yapılamayacağı, teminat kesintilerinin ihalenin yüklenicisi olan ... - ... İş ortaklığından yapıldığının belirtildiğini, aslında müvekkilinin de kesin kabul yapılmadığından, teminat kesintilerini işin yüklenicisi olan şirketlerden tahsil edemediğini,

Belirterek yerel mahkeme tarafından verilen kararın kaldırılarak yeniden hüküm tesis edilmesine, haksız davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemlerine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın kabulüne karar verildiği, verilen kararın davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edildiği görülmüştür.

Taraflar arasında 02/05/2017 tarihli ''Metropol Alan İçerisinde Bulunan Ulaşım Yollarında Bakım Onarım Tadilat Yapılması İşi Kamera Sistemi Temini ve Devreye Alınması İşi" konulu taşeron sözleşmesi ve 18/01/2018 tarihli "ek protokol" yapıldığı hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı, davacının taşeron, davalının alt yüklenici(müteahhit), dava dışı ... Anonim Şirketi ve ... Ticaret İş ortaklığının ana yüklenici, iş sahibinin(idare) ise dava dışı ... olduğu, taraflar arasındaki Taşeron Sözleşmesine konu işin geçici kabulünün yapıldığı ancak kesin kabulünün yapılmadığı anlaşılmıştır.

Davacı vekili, müvekkilinin üstlendiği tüm edimleri yerine getirdiğini, işin geçici kabulünün yapıldığını, kesin kabulün de geçici kabulden 18 ay sonra yapılması gerektiği halde kesin kabulün yapılmadığını, sözleşme ve ek sözleşmede belirlenen sürelerin geçtiğini, hak edişlerden kesilen nakit teminat bedellerinin talep edilmesi için kesin kabulün yapılmasını bekleme zorunluluğu bulunmadığını, taraflar arasında düzenlenen cari hesap mutabakatı ve cari hesap ekstresi kapsamında davalıdan 138.159,51 TL ana para alacağı bulunduğu, bu alacağın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek eldeki itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Davalı vekili ise, davacının hak edişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin kesin kabul yapılmadığı için muaccel olmadığını, kesin kabulün halihazırda yapılmadığını ve işin tasfiyesinin de henüz gerçekleşmediğini, ek protokolde hak edişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin kesin kabul beklenilmeden taşerona iade edilmesi için taşeron tarafından yükleniciye 136.650,41-TL bedelli nakit teminat mektubu sunulması gerektiğinin belirtildiğini, ancak teminat mektubu da sunulmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Taraflar arasında yapılan 02/05/2017 tarihli ''Metropol Alan İçerisinde Bulunan Ulaşım Yollarında Bakım Onarım Tadilat Yapılması işi Kamera Sistemi Temini ve Devreye Alınması İşi" konulu taşeron sözleşmesinin 6.maddesine göre "Taşeron hakedişleri, müteahhidin idare ile yaptığı ana hakedişin miktar, kapsam, ödenme ve kesintilerle ilgili hükümlerine paralel olarak düzenlenir." ve "Kesin hakediş ödemesinde taşeron resmi dairelere ve işçilere borçlu olduğu takdirde müteahhit, taşeronun borçlarını kendi kesin hakediş alacağından ödedikten sonra kalan bakiyeyi taşerona ödeyecektir." hükmünün bulunduğu.

24.maddesinde ise "Taşeron tarafından sözleşmeye konu işlerin tamamlanmasından 3 ay sonra taşeronun yazılı müracatı sonunda geçici kabul yapılacaktır" ve "Geçici kabulden 18 ay sonra kesin kabul yapılacaktır.

Kesin kabul müteahhit ve taşeron firma mensuplarından ikişer kişiden oluşturulacak ve müteahhidin başkanlığındaki bir kabul heyeti tarafından yapılacaktır." ve "Kabul heyeti geçici kabulde olduğu gibi yapılan imalatları ve idarenin onay durumunu inceleyecek, eğer mevcut ise bir eksik ve kusurlu işler listesi tanzim edecek ve bu listeyi diğer görüşlerini de kapsayan kesin kabul tutanağı düzenleyecektir.

Heyet kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurlu imalatların tamamlanması için taşerona uygun süre verecek ve bu süre kesin kabul tutanağında belirtilecektir." hükmünün bulunduğu görülmüştür.

Taraflar arasında yapılan 18/01/2018 tarihli Ek Prtokol'ün 3. maddesine göre taraflar arasında yapılan 02/05/2017 tarihli taşeron sözleşmesinin 6.maddesine ilave hükümler eklendiği; bu ilave hükümlerin "Taşeronun kestiği her fatura bedelinden yapılan %5 tutarındaki toplam 193.009,05 TL+ KDV'lik kesintinin %2 tutarındaki kısmı ve KDV'si geçici kabulün yapılması ile birlikte,

kalan %3'lük kısmı ve KDV'si kesin kabulün yapılması ile birlikte müteahhidin idareden tüm teminatlarını iade almasına müteakip müteahhit tarafından taşerona ödenecektir. %3 tutarındaki toplam 136.650,41 TL'lik 19.04.2019 tarihine kadar geçerli nakit teminat mektubu sunulması karşılığında kesin kabulün yapılması beklenilmeden müteahhit tarafından taşerona ödenecektir." ve "Taşerona ödenecek bu %2'lik ve %3/lük kesinti ve KDV'sinin tamamının ödenmesi taşeron tarafından SGK hizmet dökümleri, SGK ödeme dekontları, görevlendirme yazıları,

işçilerin maaş bordroları ve ücret ödeme dekontlarının tam ve eksiksiz bir şekilde müteahhide teslim edilmesi halinde yapılır. İş bu sayılan belgeler tam ve eksiksiz bir şekilde müteahhide teslim edilmediği takdirde müteahhit tarafından kesilecek olan "eksik işçilik faturaları" taşeron tarafından kabul edilecektir." hükmünün bulunduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, tarafların 02/05/2017 tarihli sözleşmede kesin kabulün geçici kabulden 18 ay sonra yapılacağını kararlaştırdıkları, taraflar arasında daha sonra imzalanan 18/01/2018 ek protokolde taşeronun kestiği her fatura bedelinden yapılan %5 tutarındaki kesintinin %3'lük kısmı ve KDV'sinin kesin kabulün yapılması ile birlikte müteahhidin idareden tüm teminatlarını iade almasına müteakip müteahhit tarafından taşerona ödeneceği,

%3 tutarındaki toplam 136.650,41 TL'lik 19.04.2019 tarihine kadar geçerli nakit teminat mektubu sunulması halinde ise kesin kabulün yapılması beklenilmeden müteahhit tarafından taşerona ödeneceğinin kararlaştırıldığı; buna göre tarafların %3 tutarındaki teminat kesintilerinin iadelerinin kesin kabulden sonra yapılacağı hususunda anlaştıkları, kesin kabul yapılmadan teminat iadesi yapılmasının ise geçerli teminat mektubu sunulması halinde mümkün olduğunun belirtildiği;

taraflar arasındaki sözleşme ve ek protokole göre işin kesin kabulünün yapılmadığı ve davacı tarafından 136.650,41 TL'lik geçerli teminat mektubunun da davalıya sunulmadığı anlaşıldığından hakedişlerden yapılan nakit teminat kesintilerinin davacıya iadesinin koşullarının oluşmadığı, alacağın henüz muaccel olmadığı anlaşıldığından davanın reddine, davalının kötü niyet tazminat talebinin, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu kanıtlanamadığından reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olduğu;

ayrıca her celseye ilişkin mazeret dilekçesinin kendi içerisinde değerlendirilmesi ve mazeretin haklı sebebe dayanması halinde, hâkimin mazereti kabul etmesi gerektiği, somut olayda davalı vekilinin mazeret dilekçesinde, mazeretinin dayanakları gösterildiğinden mazeret talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken mahkemece davalı vekilinin mazereti reddedilerek yokluğunda duruşma yapılarak karar verilmesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesine aykırı olup savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, Dairemizce yeniden "Davacının, itirazın iptali davasının REDDİNE, Davalının kötü niyet tazminat talebinin, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu kanıtlanamadığından REDDİNE," şeklinde esas hakkında karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.