İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/462 K.2024/1561

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.09.2021 tarih ve 2018/477 Esas, 2021/674 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen 04/04/2018 tarihli dava dilekçesi ile özetle.

Davacı tarafından İzmir 17. İcra Müdürlüğü'nün 2017/16345 Esas sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhine 01/09/2015 tarihli 32404 nolu 63.720,00 TL bedelli faturanın bakiyesine istinaden 7 örnek icra takibinin başlatıldığını, davalı şirket tarafından sunulan itiraz dilekçesi ile faturaya ve hukuki ilişkiye itiraz ettiklerini, talep edilen alacağın miktarına muacceliyetine ve işleyen faize itiraz ettiklerini, takibin durdurulduğunu, davalı şirket tarafından düzenlenen takibe dayanak faturanın davalı şirket tarafından kabul edildiğini, ticari defter ve kayıtlarına işlediğini,

ayrıca davalı şirket tarafından faturaya ilişkin kısmi ödeme yapıldığını, bakiye bedelin ödenmediğini, davanın kabulü ile davalı şirket tarafından yapılan itirazın iptaline, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı şirket üzerinde bırakılmasını talep ve dava ettikleri görülmüştür.

YANIT

Davalı şirket vekili tarafından verilen 17/05/2018 tarihli yanıt dilekçesi ile özetle.

Açılan işbu davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğundan reddinin gerektiğini, davacı ile davalı şirket arasında tanzim edilen sözleşmeye göre işin bedeli davalı tarafından hakedişin alındığı tarihten sonraki 20 gün içerisinde ödeneceğinin hüküm altına alındığını, ancak davalı şirketin sözleşmede bahsi geçen hakediş bedelini henüz tahsil edemediğini, dolayısı ile taraflar arasında tanzim edilen sözleşme hükümlerine göre henüz ödeme zamanı gelmeden davacı tarafından davalı şirket aleyhine haksız icra takibinin başlatıldığını, hali hazırda davalı şirketin asıl işverenden olan hakediş alacağını tahsil edemediğini,

bu konuda davalı şirket ile asıl işveren arasında İzmir 5 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1236 Esas sayılı davasının halen devam ettiğini, davacı tarafın gerçek alacağından fazla talep ettiğini, sözleşmeye konu işle ilgili davalı şirket davacı tarafa bir takım avans ödemeleri yaptığını, alacaklı tarafın bu avans ödemelerini mahsup etmeksizin fazla alacak talebinde bulunduğunu, davacının icra takibinde işlemiş faiz talep etmesinin hukuki olmadığını, zira takip öncesi davalı şirkete herhangi bir ihtarname gönderilmediğini, davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep ettikleri görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 30.09.2021 tarih ve 2018/477 Esas, 2021/674 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Tüm bu incelemeler doğrultusunda davacı ile davalı arasında mevcut eser sözleşmesinin imzalandığı, bu imzalanan 19/05/2015 tarihli sözleşme gereğince davacının davalı tarafından 3. Kişiden üstlenilen iş olan ... Bankası bünyesinde bulunan ... İli ... İlçesi ...

Mahallesinde yapılan kanalizasyon inşaatında yaklaşık 2000 metre çift taraflı 6 metre yüksekliğinde palplanj çatma, destekleme ve çökme işinin yapılması işinin üstlenildiği, sözleşme süresinin belirlendiği, ayrıca iş bedelinin her ay hak edişten sonra ki 20 gün içinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı, işin bedelinin sözleşmede gösterildiği, davacı tarafça sözleşme gereğince yerine getirdiğini iddia ettiği iş bedeli için düzenlediği faturanın davalıya teslim edildiği dosya kapsamından tespit edilmiştir.

Takibe konu edilen faturanın usulüne uygun şekilde davacıya iade edilmediği ve davalı defterlerine işlendiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça bu hususta herhangi bir uyuşmazlık çıkarılmamıştır. Ancak davalı tarafın dava dışı üçüncü kişiler ile yapmış olduğu sözleşme uyarınca hak edişini alamadığı gerekçesi ile talep edilen bedelin ödenmediği yönünde zımni kabulü içerir beyan olduğu dosya içeriğinden anlaşılmıştır.

Ancak Mahkememiz nezdinde görülen 2015/1236 Esas sayılı dosyasında yapılan incelemede ve düzenlenen bilirkişi raporlarında davalı şirketin bir kısım hak edişlerinin kendisine ödendiği ve bu ödemeden itibaren sözleşmede gösterilen süre içinde dosyamız davacısına takibe konu edilen fatura bedelinin tamamının ödediğine dair herhangi bir kaydın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan ödemelerin kayıtlarda açıkça gösterildiği ve buna göre bakiye 50.520,00 TL alacağının bulunduğu ve bu alacağa fatura bedelinin ödenmesi gereken tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiği görülmüştür. Hesaplanan faizin dosyamızda görevlendirilen bilirkişi tarafından denetlendiği ve bedelin bilirkişi tarafından düzenlenen raporda gösterilen bedel ile kısmen uyumlu ve bilirkişi tarafından hesaplanan faizin 10.386,84 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

Buna göre, davalı tarafından icra takibine bulunulan itirazın kısmen haksız olduğu ve alacağın niteliği itibariyle likit olduğunun kabulü ile icra inkar tazminatı isteminin kabulüne, " dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN

Davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili tarafından verilen 05.01.2022 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle.

İlk derece mahkemesinde açılan davanın görevli mahkemede açılmadığını, bu nedenle görev itirazlarının bulunduğunu, ilk derece mahkemesi tarafından görev yönünden usulden red kararı vermesi gerekirken yargılamaya devam edilip hüküm kurulduğunu, istinafa konu ilk derece mahkemesi kararının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, davacının dava konusu faturaların düzenlendiği tarihin 2015 yılında tacir sıfatına haiz olmadığını, davacının davaya konu sözleşmeye uygun olarak üstlendiği işi tamamlamadığını, müvekkilden davaya konu meblağ kadar alacağının bulunmadığını, mahkeme bu konuyu irdelemediğini, davacının işin tamamını bitirmediğini,

davacının tacir olup olmadığı konusunda davacıya bu konuda beyanda bulunması için süre verildiğini ancak davacının bu konuda beyanda bulunmadığını, 2015 yılına ait gayri safi hasılatının 64.000,00-TL olduğunun belirtildiğini, bu tutar ilgili kanunlarda belirtilen esnaf tacir sıfatı ayrımında dikkate alınacak miktarların altında kaldığını bu hususların göz önünde bulundurularak görevsizlik kararı verildiğini, taraflar arasında tanzim edilen 19.05.2015 tarihli sözleşme gereğince işin bedelinin müvekkili firma tarafından hakedişin alındığı tarihten sonraki 20 gün içerisinde ödeneceğinin belirlendiğini,

müvekkilinin bahsi geçen hakedişin bedelini henüz tahsil etmediğini, müvekkili ilgili hak edişin bedelini tahsil edemediğinden ödeme yapamadığını, ilk derece mahkemesince fahiş oranda faize hükmedildiğini, müvekkili aleyhine itirazın kısmen haksız olduğu ve alacağın niteliği itibariyle likit olduğunun kabulü ile davacının %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedildiğini, yerel mahkeme tarafından verilen kararın eksik ve hatalı değerlendirme nedeniyle verilen hükmü istinaf kanun yoluna başvurduklarını, verilen kararın kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasını, davanın reddini,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır.

Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Öte yandan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Dairelerince re'sen incelenir.

Somut olayda, dava, TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 19/05/2015 tarihinde, "... Bankası bünyesinde bulunan ... İli ... İlçesi ...

Mahallesinde yapılan kanalizasyon inşaatında yaklaşık 2000 metre çift taraflı 6 metre yüksekliğinde palplanj çatma, destekleme ve çökme işinin yapılması işine" ilişkin sözleşme imzalandığı, davalının dava dışı adi ortaklık ile üstlendiği işin bir kısmının yapımının davacıya bırakıldığı, iş bedelinin her ay hak edişten sonra ki 20 gün içinde ödeneceğinin kararlaştırıldığı, işin bedelinin sözleşmede birim fiyat olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, sözleşme gereğince üstlendiği işin yapıldığı ancak iş bedelinin ödenmediği iddiası ile takip başlatılmış ve itiraz üzerine eldeki dava açılmıştır. Davalı ise, sözleşmede iş bedelinin hak ediş ödemelerinden sonraki 20 gün içerisinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, alacak henüz muaccel olmadan takip başlatıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacılar tarafından eser sözleşmesine dayalı olarak açılan itirazın iptaline ilişkin talebinin TTK 4 ve 5. maddesi uyarınca sayılan davalardan olmadığı açıktır. Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup hizmetin ve işin tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Davalının sermaye şirketi olup tacir olduğu, davacının ise gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Davacının tacir olup olmadığına yönelik yapılan araştırma sonucunda, ticaret sicil kaydında tacir kaydı bulunmadığının, Vergi Dairesi beyannamelerinde işletme esasına göre defter tutulduğunun ve hasılatının Vergi Usul Kanunu 177. maddesindeki sınırın altında kaldığının tespit edildiği, davacının eldeki uyuşmazlıkta tacir olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla mahkemece Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-3. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.