İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1788 K.2023/181

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 1. Asıl borçlu dava dışı, ... Şti. ile müvekkil banka Kordon İzmir Şubesi arasında 06/12/2013 tarihinde kredi genel sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmeye istinaden borçlu ... Şti.’ne kredi açıldığı ve kullandırıldığı,

2. Davalı borçlu ... ise söz konusu sözleşemeye hem ipotek veren hem de müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamak suretiyle borcun sorumluluğunu üstlendiğini, bu nedenle, İzmir 23.İcra Müdürlüğü’nün 2016/17688 esas sayılı dosyası, davalı ...’ın ipotek veren 3.şahıs olma sıfatına dayandığını ve ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan bir takip olduğunu, söz konusu takip, tahsilde tekerrüre sebebiyet vermeme kayıt ve şartı taşıdığını, itiraz edelir 23.İcra Müdürlüğü’nün 2016/16915 esas sayıla dosyası ise davalı ...’ın,

06/12/2013 tarihli kredi genel sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalanmasına dayandığını ilamsız bir takip olduğunu ve davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olma sıfatına dayandığını, bu takip de tahsilde tekerrüre sebebiyet vermeme kayıt ve şartı taşıdığını, bütün bu nedenlerle borçlunun aynı konuda mükerrer takip açıldığına dair iddiaları yasal olmadığını, reddi gerektiğini,

3. Kredi borcunun zamanında ödenmemesi nedeniyle taraflar arasında imzalanmış bulunan kredi sözleşmesinin 18.Maddesinde yer alan yetkiye istinaden müvekkil banka alacağına muacceliyet verildiğini ve alacağın ödenmesi için davalı borçluya İzmir 3.Noterliği’nin 07/09/2016 tarih ve 12369 yevmiye nolu ihtarnamesi ve eki hesap özeti keşide edildiğini,

4. Borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 19/12/1016 tarih ve 2016/1414 D. İş nolu kararı ile ihtiyati haciz kararı alındığını ve davalı borçlu hakkında İİK’nın 45.Maddesi gereğince İzmir 23.İcra Müdürlüğü’nün 2016/16915 E sayılı dosyasıyla icra takibine başlandığını davalı borçlu İzmir 23.İcra Müdürlüğü’nün 2016/16915 Esas sayılı dosyasından kendisine gönderilen 7 örnek ödeme emrinin tebellüğ ettiğini, borca haksız itirazda bulunduğunu icra takibinin durdurulduğunu itirazın davacı tarafınca ilgili icra dosyasından haricen öğrenildiğini,

5. Müvekkil bankanın taraflar arasında imzalan sözleşmeye dayalı olarak alacaklı olduğu miktar takip tarihi itibariyle toplam 275.588,55 TL olduğu fazlaya ilişkin talep haklarının saklı olduğu, alacağın, takip talebinde de açıkça belirtildiği üzere.

196.808,32 TL’si asıl alacak, 60.089,12 TL’si işlemiş faiz ve BSMV, 631,11 TL’si masraf ve 18.060 TL’si 14 adet çek yaprağına ilişkin banka sorumluluk bedeli karşılığı riskinden kaynaklandığı söz konusu riskin iadesi veya vadesiz hesapta blokesi talep edildiği, kredi genel sözleşmesinin çek kredisini düzenleyen 37.Maddesinin 2.Fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere banka tarafından çek sorumluluk bedellerinin ödenmemesi halinde gayri nakdi olarak takip edilen risk, nakde dönüşerek sözleşmede geçerli, nakdi kredi hükümleri geçerli olur denildiği,

davalı borçlu tarafından 14 adet çek yaprağına ilişkin banka sorumluluk bedellerine itiraz edilmesi bu nedenle haksız ve hukuka aykırı olduğu taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesini, teminatların bankanın her türlü alacağın karşılığını oluşturmasını düzenleyen 9.Maddesini d.fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere;

müşteri tarafından bankaya verilmiş ve verilecek her türlü teminat bankanın “müşterinin kullandığı/kullanacağı çeklerin karşılıksız çıkması nedeniyle, bankanın kanunen ödemekle yükümlü olduğu tutarlar nispetinde müşteriye açılmış sayılacak gayri nakdi kredilerden doğmuş/doğacak her türlü alacağının teminatını teşkil eder” hükmüne amir olduğu bu nedenle davalı borçlu söz konusu yaprak bedellerinden sorumlu olup bu hususta yapılan itirazların reddi gerektiği,

6.Davacı borçlu 06/12/2013 tarihli genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını davalını itiraz ettiği takip, kefil sıfatına dayanılarak açılan ilamsız takip olduğu taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinin, kefalet hükmü başlıklı bölümlerinde; “kefil, alacağı veya kefaleti temine amacıyla kefaletten önce ve sonra verilmiş bulunan rehinler olsa dahi, bankanın öncelikle kendisini haciz veya iflas yoluyla takipte tamamen serbest olduğunu ve muaccel olur olmaz kefalet borcunu derhal ödemeyi kabul ve taahhüt eder” hükmü yer aldığı, davacı borçlu, serbest iradesiyle imzaladığı sözleşme uyarınca müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla borcun sorumluluğunu üstlendiğini,

7. Taraflar arasında imzalanmış bulunan bu sözleşmenin 15.Maddesinde “banka ve defter ve kayıtlarının delil olacağı bunlara itiraz edilemeyeceği”, 12.Madde uyarınca “temerrüt faizinin bankaca kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının % 50’sinin ilavesi suretiyle bulanacak oran üzerinden uygulanacağı ve bu şekilde hesaplanan faizin vergisin ve diğer eklentilerinin ayrıca ödeneceği” hüküm altına alındığı,

8.Tarafların imzalayarak kabul ettikleri sözleşmenin 15.Maddesi ve 12.Maddesi ışığında hazırlanmış bulunan, müvekkil banka faiz genelgesinde, alacağı uygulanması gereken temerrüt faizi, %39 olduğu takip talebinde talep edilen faiz sözleşme ve kayıtlarına uygun olduğu, davalının işlemiş faize, faiz oranına ve ferilerine yaptığı itirazın tamamen haksız olduğu, söz konusu kredi borcundan dolayı borçlu hakkında takibe geçildikten sonra, müvekkil bankaya hiçbir ödeme yapılmadığı,

9. Davalının tüm itirazları haksız, hukuka aykırı ve yasal dayanaktan yoksun olduğu, itirazların iptali ile takibin devamına karar verilmesi için Sayın Mahkemenize müracaat zorunluluğu doğduğunu, müvekkil bankanın bu sözleşmeye dayalı olarak, davalı borçludan olan alacağı devam ettiği,

Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1.Davalı borçlunun, İzmir 23.İcra Müdürlüğü’nün 2016/16915-E sayılı dosyasında aleyhine yapılan takipte takibe, borca ve ferilerine v.s yaptıkları tüm itirazların iptaline ve takibin takip talepnamesindeki taleplerin devamına,

2.İtiraz edilen kısım üzerinden % 20’den az olmamak kaydıyla icra-inkar tazminatının davalı borçlulardan tahsiline, yargılama giderleriyle ücreti vekaletin davalılara yükletilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

1. İzmir 23.İcra Müdürlüğü’nün 2016/16915 sayılı dosyasından müvekkiline karşı girişilen icra takibine itiraz edildiği, takibin durmasına müteakiben davacı tarafça iş bu itirazın iptali davası açıldığı,

2.Anılı icra takibinde, müvekkil tarafından takibe, tüm ferileriyle birlikte borca, faiz oranına, işlemiş veya işleyecek faize itiraz edildiği öncelikle takibe itiraz dilekçesini tekrar ettiğini,

3. Anılı icra takibinin dayanağı, davacı taraf ile ... Şti arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde müvekkil ipotek veren ve müşterek kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığını, iş bu sözleşmenin kurulmasından önce veya kurulması anında B.K 584.Maddeye uygun olarak müvekkilin eşinin rızası bulunmadığını sözleşmenin geçerliliği için eş rızası şartının yerine getirilmemiş olması nedeniyle iş bu sözleşmenin geçersiz olduğu, geçersiz sözleşmeye dayanarak müvekkilden anılı şirket borcunun tahsili talep edilemeyeceği, davanın reddini talep ettiğini,

4. Borcu ve davayı kabul anlamanı gelmemek kaydıyla itirazın iptaline konu icra takibi kapsamındaki tüm asıl, ferileri ve faiz, İzmir 4.İcra Müdürlüğü’nün 2016/17688 sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibinde talep edildiği iş bu dosya derdest olduğu, karşı taraf aynı alacak konusunda iki icra takibine girişerek, mükerrer takip yaptığını, zira ilk icra takibi olan 4.İcra Müdürlüğü’ndeki dosyada alacağın tahsili mümkün olduğu ve dosya infaz edilmeden ikinci bir icra takibi yapıldığı, müvekkilin ipotek dosyasında dahi dosya alacaklısına, “asıl alacak olarak” talep edilen kadar borcu bulunmadığı,

müvekkil davacı tarafa ipotek vermesi sebebiyle bitmek tükenmek bilmeyen bir faiz ödediğini, müvekkilin ipotek borçlusu olarak 140.000-150.000 TL tutarında bir borcu olması gerekirken, davacı taraf asıl alacağı faiz eklemesi ve neticede faize faiz üretilmesi sebebiyle asıl alacak talep edilen miktara olarak davacı tarafından hesaplandığını, dosya alacaklısı, asıl alacak kalemini hatalı hesapladığını, dosya alacağının likit olmaması nedeniyle talep edilen asıl alacağa itiraz edildiğini, talep edilen işlemiş faizin fahiş olduğunu, yasaya hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, akdi ve temerrüt faizi olarak talep edilen,

yasaya aykırı fahiş faiz oranını, işlemiş ve işleyecek faizi de itiraz edildiğini, ayrıca masraf adı altında talep edilen alacağın, kaynağı, dayanağı ve delili olmaması nedeniyle itiraz edildiği, banka sorumluluk bedeli olarak bloke olarak talep edilen , 14 adet çek yaprağına dayanılarak 18.060 TL talep edildiği, bu çekler müvekkilin şirket ortağı dönemde kullanılmadığı, müvekkil ...

Şti ortaklığından ayrıldıktan sonra kullanılan çekler için müvekkilin sorumluluğu bulunmadığını, müvekkilin şirket ortaklığından ayrılması davacı tarafa da bildirildiği, bu çeklerinden hiç birinde müvekkilin imzası bulunmadığı, dolayısıyla ödenmemiş çekler hakkında müvekkilin bilgisi de bulunmadığı, müvekkilden talep edilen bankan sorumluluk bedeline itiraz edildiğini, Belirtilen nedenlerle;

1.Yasal süresi içinde davanın reddine, 2.Karşı tarafın haksız ve kötü niyetli olması sebebiyle % 20 kötü niyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, 3.Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

MAHKEMECE

" Dava; İİK 67/2 uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır. İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2016/16915 sayılı takip dosyası getirtilip incelenmiştir. Taraflar arasındaki kredi genel sözleşmesi, davacı bankanın faiz genelgesi, ihtarname ve eki hesap özeti, dosya içinde hazır edilmiş, bankacı bilirkişi ... den yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle kredi sözleşmesine dayanak teşkil eden tüm kayıt ve belgeler üzerinde incleme yapılarak rapor alınmış, rapora olan itirazlar doğrultusunda, iki kişiden oluşan bankacı bilirkişi heyeti ile yine yerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle, karar vermemize dayanak teşkil eden 27/08/2018 tarihli rapor alınmıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı bankanın Kordon şubesi ile asıl borçlu dava dışı ...

ŞTİ arasında 06/12/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmeye istinaden kredi kullandırıldığı, davalı borçlu ... ' ın ise söz konusu sözleşmeyi hem ipotek veren hem de müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı bu nedenle İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2016/17688 esas sayılı dosyası ile davalı ... ' ın ipotek veren 3. Şahıs olma sıfatına dayandığından ve ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip olduğu,

tahsilde tekerrüre sebebiyet vermemek kaydı ile 23. İcra Müdürlüğünün 2016/16915 esas sayılı dosyası ile davalı ... ' ın 16/12/2013 tarihli genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığından , kredi borcu zamanında ödenmeyince ihtarname keşide edildiği, ihtara rağmen borcun ödenmediği, ihtiyati haciz kararı alındığı, 2016/16915 sayılı dosya ile takip yapıldığı, ödeme emrinin tebliğ edildiği, bilirkişilerin, karar vermemize dayanak teşkil eden 27/08/2018 tarihli raporlarında da anlaşılacağı üzere dava dışı ...

ŞTİ nin davacı bankanın kordon şubesinden 16/01/2013 tarihde aldığı çek yapraklarından iki adetini geri iade etmediği, 25/02/2014 tarihinde aldığı çek yapraklarındanda 12 adetini iade etmediği iade edilmeyen çek yaprağı sayısının 14 tane olduğu ve çek başına 1290 TL den toplam 18.060,00 TL nin depo edilmesi gerektiği ve davacı banka tarafından kullandırılan kredi ile İzmir 23. İcra Müdürlüğünün 2016/16915 sayılı icra dosyasında takip tarihi itibariyle davalının 196.808,32 TL lik asıl alacak, 37.307,28 TL faiz ve % 5 BSMV olmak üzere borçlu olduğu,

18.060,00 TL gayrinakdi alacaktan dolayı da sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmakla ve takibin devamına karar verilen; hüküm altına alınan alacak likit ve hesaplanabililir olduğundan İİK 67/2 uyarınca icra inkar tazminatına" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı taraf ile ...

Şti arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde müvekkili ipotek veren ve müşterek kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalandığını, müvekkilinin eşinin rızası bulunmadığını, dosya alacaklısının, asıl alacak kalemini hatalı hesapladığını, dosya alacağının likit olmaması sebebiyle talep edilen asıl alacağa itiraz edildiğini, talep edilen işlemiş faizin fahiş olduğunu, yasaya, hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, dosyada yaptırılan bilirkişi raporlara itiraz edildiğini, mahkeme itirazları hukuki bir gerekçe olmadan reddettiğini, bilirkişi raporu hazırlanırken davacı bankanın banka şubesindeki kayıtlarının incelenmediğini,

araştırılmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, kredi sözleşmesinden kaynaklı icra takibene yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

TBK'nın "Madde 584- Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

(Ek fıkra: 28/03/2013-6455 S.K./77. md) Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." şeklindedir.

Davacı bankanın Kordon şubesi ile asıl borçlu dava dışı .... ŞTİ arasında 06/12/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmeye istinaden kredi kullandırıldığı, davalı borçlu ... ' ın ise söz konusu sözleşmeyi hem ipotek veren hem de müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, bilirkişi raporuna göre davalının dava dışı şirket hisselerini 06/09/2013 tarihinde devretmiş olduğu ve şirket yönetiminden ayrıldığı, eş rıza belgesinde isim soy isim ve imzanın bulunduğu görülmüştür.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kefalet şartlarının bulunup eş rıza belgesinin bulunduğunun, denetime elverişle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verildiğinin anlaşılmasına göre davalı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.