İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/618 K.2022/835

İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/1578 Esas, 2018/1218 Karar sayılı dava dosyasında yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların ortağı oldukları şirketin ...'ye devredilen ...bank T.A.Ş. İzmir Şubesinden kredi kullandıklarını, davalıların bu kredilere müşterek borçlu müteselsil kefil olduklarını, bankadan alınan kredi borçlarının her türlü ihtara karşın ödenmediğini, bankanın davalılardan olan alacaklarının ...'ye devredildiğini, daha sonra ...'nin de davalılardan olan bu alacağını ... A.Ş.'ye devrettiğini, davalılar hakkında İzmir 21.İcra Müdürlüğü'nün 2013/7572 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, açılan takibe borçluların itiraz ettiğini ileri sürerek vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, kredi sözleşme tarihlerinden bugüne kadar 15 yıldan fazla geçtiğini, her ne kadar Bankacılık Kanunun 141. maddesinde zamanaşımı süresi 20 yıl olarak belirlenmiş ise de, müvekkillerine açılan işbu davada bu hükmün uygulanamayacağını, zira müvekkillerine karşı kefil sıfatı ile dava açıldığını, esasa ilişkin olarak,

takibe konu borcu kabul etmediklerini, bu davanın müvekkillerine kefil sıfatlarından dolayı yöneltildiğini, bilindiği üzere kefalet sözleşmelerinde kredi limitinin yani kefilin kefil olduğu azami miktarın bulunması gerektiğini ancak davaya konu kredi sözleşmelerine bakıldığında azami limitin belli olmadığını, dava dosyasında birden fazla genel kredi sözleşmesi fotokopileri bulunduğunu, davaya konu borcun hangi genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığının tespiti suretiyle kefillerin kefalet dahilindeki sorumluluklarının buna göre belirlenmesinin gerektiğini,

asıl borçlu şirket tarafından yapılan ödemelerin dava edilen miktardan düşülüp düşülmediği, teminat çek ve senetlerin tahsil edilip edilmediği, kredi sözleşmesinin ipotek ile teminat altına alınıp alınmadığının belli olmadığını ayrıca işlemiş faiz ile talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu savunarak, davanın reddine, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ''...Uyuşmazlığın tespiti; temlik alan davacı ile dava dışı ... A.Ş. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalıların sözleşmeden kaynaklı alacağı fondan temlik alan davacıya borcunun bulunup bulunmadığı, var ise miktarı, davacının talep ettiği faiz ve diğer fer'ilerinin yerinde olup olmadığı, ayrıca davanın zamanaşamına uğrayıp uğramadığı noktalarında toplanmaktadır.

Dava; davalıların icra takibinde asıl alacağa ve diğer fer'ilere yapmış oldukları itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptaline yöneliktir.

İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2013/7572 esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı ... A.Ş. tarafından, davalı müteselsil kefiller ... ve ... hakkında genel kredi sözleşmesine istinaden başlatılan 7 örnek genel haciz yolu ile 343.209,77 TL asıl alacak, 2.710.473,43 TL işlemiş faiz ve 14.392,36 TL masraf olmak üzere toplam 3.068.075,56 TL üzerinden yapılan icra takibine davalıların süresinde itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına karar verildiğinden işbu itirazın iptali davası açılmıştır.

Banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişinin sunmuş olduğu ek ve kök raporda özetle; temlik alan davacı ile davalı müteselsil kefiller arasında 9 adet kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeleri davalılar ... ve ... müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, her birinin kefalet limitinin 70.000,00 USD + 424.640,00 DEM - 186.290,00 TL olarak belirlendiği, sözleşmeye istinaden dava dışı şirkete kredi kullandırıldığı, krediler ödenmediğinden kredi hesabı kat edildiği, kefalet limitinin anılan davalıların temerrüt tarihi itibari ile toplam borç tutarının üstünde olduğu,

müteselsil kefil konumundaki davalıların tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip tarihi itibariyle nakit kredi hesabından dolayı 286.818,36 TL asıl alacak, 2.256.954,63 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 2.543.772,99 TL borç ile borç tamamen ödeninceye kadar da işbu asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren %27,50 temerrüt faizinden sorumlu olduğu,

davacı bankanın, takip talebindeki Karşıyaka 4. Noterliğinin 08/06/2001 tarih ve 21894 yevmiye numaralı ve Karşıyaka 4. Noterliğinin 03/07/2001 tarih ve 24521 yevmiye numaralı ihtarnamelere konu alacak taleplerinin İzmir 2. ATM'nin 2001/1636 esas ve 2002/1286 sayılı dosyasında karara bağlandığının belirlendiği görülmüştür.

Bilirkişi raporu denetime açık, karar vermeye yeterli ve elverişli mahiyettedir. Davalılar vekili derdestlik itirazında bulunmuş ise de; İzmir 2. ATM'nin 2001/1636 esas ve 2002/1286 karar sayılı dosyasında Karşıyaka 4. Noterliğinin 08/06/2001 tarih ve 21894 yevmiye numaralı ve Karşıyaka 4. Noterliğinin 03/07/2001 tarih ve 24521 yevmiye numaralı ihtarnamelere konu alacak yönünde karar verildiği, davamıza dayanak ihtarnamenin ise Karşıyaka 4. Noterliğinin 16/04/2001 tarih ve 14743 yevmiye numaralı ihtarname olduğu dolayısıyla davalılar vekilinin derdestlik itirazına itibar edilmemiştir.

Davalılar vekili zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de; mülga 4389 Sayılı Bankalar Kanunu'na 26/12/2003 tarihli 25328 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanarak yürürlüğe giren 5020 Sayılı Yasa'nın 27. maddesi ile eklenen ek madde 3 ile, 4389 Sayılı Kanundan kaynaklanan fon alacaklarına ve bu kanuna göre hazine alacağı sayılan alacaklara ilişkin dava ve takiplerde zamanaşımı süresinin 20 yıl olarak belirlendiği, dava konusu alacağa ilişkin hesap, alacaklı banka tarafından 16/04/2001 tarihinde kat edildiği, icra takibinin ise 24/06/2013 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla zamanaşımı süresinin kesildiği,

10 yıllık zamanaşımı süresinin 16/04/2011 tarihinde dolacak iken, fon alacağı haline dönüşmüş alacak olduğundan zamanaşımı süresinin 20 yıl olması nedeniyle davalılar vekilinin zamanaşımı itirazının reddi cihetine gidilmiştir. (Yüksek Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2015/16882 esas ve 2016/6587 karar sayılı ilamı da bu doğrultudadır.)

Dava konusu olayda davacının selefi fona devredilen banka tarafından dava dışı ...

A.Ş.'ne kredi kullandırdığı ve diğer davalıların da bu kredi sözleşmesine müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imza attığı, toplanan kanıtlardan ve bilirkişi ek ve kök raporundan anlaşılacağı üzere, dava dışı kredi kullanan şirket kredi borcunu ödeyemediği, alacaklı banka hesabı kat ettiği, yapılan inceleme sonrasında gerek dava dışı kredi kullanan gerekse davalılar müşterek borçlu ve müteselsil kefillerin kredi borcunu ödemedikleri ortaya çıktığı, kredinin 16/04/2001 tarihinde kat edildiği,

kredi sözleşmelerindeki imzalar inkar edilmemiş ve kefalet sözleşmesinin, sözleşmenin tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK hükümleri çerçevesinde geçerli olduğu takip tarihi itibariyle davacıya kredilerden kaynaklı davalıların 286.818,36 TL asıl alacak ve 2.256.954,63 işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.543.772,99 TL kredi borçlarının bulunduğu tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporlarından anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

İtirazın iptali davalarında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için usule uygun yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Söz konusu tazminat hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Ayrıca, takibe konu alacağın likit olması gerekir.

Borçlu tek başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacak likittir. Somut olayda davacı, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak icra takibi yapmıştır. Bu nedenle borçlular ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumdadır. O halde, %20 oranında icra inkar tazminatının kabulü cihetine gidilmiştir...'' gerekçesi ile karar verilmiş; verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı borçluların 25.12.2018 tarihinde icra dosyasındaki itirazlarından vazgeçtiklerinden dolayı davanın konusuz kaldığını, icra takibine itiraz eden borçlu davalıların bu davanın açılmasına sebep olduklarını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Yerel mahkeme kararından sonra davalı borçlular tarafından verilen 25.12.2018 tarihli dilekçe ile icra takibine vaki itirazlarından vazgeçtiklerinden dolayı icra takibinin kesinleştiği anlaşılmıştır.

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle mahkeme kararından sonra istinaf aşamasında itirazın iptali davasına dayanak icra takibine itirazın davalılar tarafından 25.12.2018 tarihli dilekçe ile vazgeçilmesi nedeniyle takibin kesinleştiği anlaşıldığından dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm tesisine karar vermek gerekmiştir.

II-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE

''1-Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan itirazın iptali davası konusuz kaldığından KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2-Takip ve dava değeri olan 3.068.075.56.TL üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli olan 80.70.TL maktu harçtan peşin alınan 52.395.00.TL harcın mahsubu ile bakiye 52.314.30-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

4-Davacı tarafından yatırılan 35,90.TL başvuru harcı ile 80.70.TL peşin harç, 115.00.TL posta tebligat masrafı ve 1.110.75.TL talimat bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 1.342,35-TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına,

6-Davacı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT üzerinden hesap ve takdir olunan 119.050,36-TL nisbi ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

7-HMK.' nın 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider/delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,'' şeklinde HÜKÜM TESİSİNE,

III-İstinaf başvurusunun kabulü nedeniyle davacıdan alınan istinaf karar peşin harcının davacıya iadesine,

IV-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan toplam 15,50-TL istinaf yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

V-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

VI-Kararın kesinleştirme, harç ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,

VII-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 06/05/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.