İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/83 K.2023/1202

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... 'nin İzmir 20. İcra Dairesi'nin 2018/14949 Esas sayılı dosyasında davacı aleyhine icra takibi başlattığını, icra takibinin keşidecisinin davacı, keşide tarihinin 11/01/2017, ödeme tarihinin 31/03/2017 tarihi olan 6.000,00 TL'lik ve yine keşide tarihi 11/01/2017 ödeme tarihinin 31/03/2017 olan 7.000,00 TL'lik iki adet bonoya dayandığını, davacının bonolardan kaynaklı borcu bulunmadığını, söz konusu bonolardan anlaşılacağı üzere davacının keşide ettiği bonoların ...

Şti.'ye ciro ettiğini, ciro edilen firmanın da ... 'a ciro yaptığını, sonrasında ... 'un cirolarının iptal edildiğini ve davalı ... 'ye ciro yapıldığını, ciroların sebebinin bonoların ... Şti.'nin ... 'a borcu için teminat olarak verildiğini, zira ... 'un ...

Şti.'nin kendi düzenleyici bonoları teminat olarak kabul etmediğini, ... 'un kendi bölgesinde bulunan dükkanların elektrik ve suyunu kesme yetkisi bulunduğundan ticari işletmesinin işlerinin durmasını engellemesinin başka bir yolu olmadığı için davacının çaresizce bonoları düzenlemeyi kabul etmek zorunda kaldığını, hatta davacının daval ... Şti.'nin ödemesi gereken kiraları da yine davalı ... Şti. talimatı ile ... 'un isteği üzerine ... 'a ödediğini, ...

Şti.'nin borçlu olduğu İzmir 6. İcra Dairesi'nin 2017/15805 Esas sayılı dosyasından davacıya gönderilen haciz ihbarnamesine olumsuz cevap verilmesi üzerine alacaklı tarafından İzmir 9. İcra Mahkemesi'nin 2018/262 Esas sayılı dosyasından hakikate aykırı beyanda bulunmak suçundan dava açıldığını, davacı ile davalılar arasındaki ilişkinin bu şekilde de ortaya konduğunu, bonoların teminat amaçlı verildiğini ve konusuz kaldığını, protesto çekme icra takibine borçlu olarak ekleme yoluna dahi gidilmediğinden takipte borçlu olarak davacının gösterildiğini,

bu durumun kötüniyeti açıkladığını belirterek söz konusu İzmir 20. İcra Dairesi'nin 2018/14964 Esas sayılı dosyasından takibe konulan bonolar nedeni ile borçlu olunmadığının tespitine, takip dosyasının tedbiren durdurulmasına ve alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere köüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; arabuluculuğun dava şartı olup davanın usulden reddi gerektiğini, davalının alacağın temliki şeklinde elde ettiği senedi İzmir 20. İcra Dairesi'nin 2018/14964 Esas sayılı dosyasından 10 örnek icraya koyduğunu, takibin itirazsız kesinleştiğini, bononun incelendiğinde borçlusunun davacı alacaklısının ... Şti. olduğu, diğer davalılarında ciranta ve temlik alacaklısı olduğu, senedin teminat senedi olmadığı, ...

Şti.'nin senette kefil değil alacaklı olduğunu, hizmet aldığı ... A.Ş.'ye senedi vermiş olabileceğini, işin bu yanının kendilerini ilgilendirmediğini, borcunu ... 'a ödeyerek alacaklı olduğu senedi geri alıp borçlu davacıdan alan alacağını davalı ... 'ye temlik ettiğini, temlikin davacıyı ilgilendiren bir husus olmadığını, dava konusunda tanık dinlemeyeceğini, davanın reddi gerektiğini, verilen ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacı iddialarını kabul etmediklerini, dava şartı yokluğunda davanın reddi gerektiğini, davalı ile davacı arasında alacak borç ilişkisi bulunmadığını, basit husumet yokluğundan davanın reddi gerekeceğini, ... 'un ne hamil ne ciranta olduğunu, senet dolayısı ile davalıya dava ikame edilmesinin yersiz ve hukuki yarardan yoksun bulunduğunu bildirmiş ve husumetten davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

MAHKEMECE

"...Somut olayda davanın Dava İİK 72. Maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davasıdır. Öncelikle menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeni ile icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava menfi tespit davası olarak adlandırılır.

İİK 72. Maddesine göre borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Davada amaç hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olup olmadığının tespitidir. Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşulu ile sonuçta alacak borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespitidir. Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı, icra takibi öncesinde ileri sürülebileceği gibi sonrasında da ileri sürülebilir. Borçlunun ödeme sonrasında açacağı dava hukuki literatürde istirdat davasıdır.

Ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarında 7155 sayılı kanunu ile TTK'ya eklenen 5A maddesi uyarınca yapılan lafzi yoruma göre zorunlu arabuluculuk kapsamında değerlendirilmesi bile parasal bir uyuşmazlığa ilişkin olduğundan gerek iş davalarındaki zorunlu arabuluculuk düzenlemesindeki kanun gerekçelerindeki benzerlikler, gerekse kanun koyucunun bu tür uyuşmazlığa dair ticari nitelikteki menfi tespit davalarını da kapsama alma arzusunda olduğuna ilişkin doktrin görüşleri karşısında ticari dava türündeki menfi tespit davasının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu kanaatine varılmaktadır. Bu husustaki tespitler İzmir BAM 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/1027 Esas 2019/948 Karar sayılı karar ilamında da yer almıştır.

Bu çerçevede konu ele alınmış ve davanın ticari dava olduğu ve bir miktar alacağa ilişkin olduğu değerlendirildiğinden zorunlu arabuluculuk koşullarının sağlanmadığı değerlenndirilmekle aşaağıdaki şekilde dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir." gerekçesi ile;

"Arabuluculuk dava şartı olup ticari davalarda zorunlu olduğundan dava mahiyeti de dikkate alınarak davanın dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Arabuluculuk ile ilgili 7155 Sayılı TTK 'ya eklenen 5A maddesinde '' ...Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır...'' denildiğini, menfi tespit davalarında arabuluculuk şartının varlığından bahsetmek olanaksız olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için menfi tespit davasında arabuluculuk şartının aranması gerektiği düşünülse dahi , istinaf mahkemelerinin dahi görüş ayrılığı yaşadığı bu hususta, usulden red kararı verilen davada davalılar lehine,

müvekkil aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, kambiyo senedine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir. HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır. TTK nın 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Yargıtay 11. HD nin 2021/139 esas, 2022/3987 karar sayılı ilamında; "....Dava, kambiyo senedine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ilişkin verilen karara yönelik istinaf başvurusunun, Bölge Adliye Mahkemesince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir. Madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır.

TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Hal böyle iken, menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan da Yasa Koyucu'nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu nazara alınmaksızın Bölge Adliye Mahkemesince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir." şeklinde karar verilmiştir.

Somut olayımızda açılan dava alacak ve tazminat davası olmayıp menfi tespit davası olduğundan arabuluculuk dava şartına tabi değildir. O halde mahkemece eldeki davada arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı gözönünde bulundurularak yargılama yapılıp bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Her ne kadar 6102 sayılı TTK nın 7445 sayılı kanunun 31. Maddesi ile değişik 5/A maddesinde; menfi tespit davaları da arabuluculuk kapsamına alınmış ise de; ilk derece mahkemesi karar tarihinde menfi tespit davalarının 5/A maddesinde arabuluculuk kapsamında olmaması ve 7445 sayılı kanunun 31. Maddesinin yürürlük tarihinin 01/09/2023 tarihi olması nedeniyle TTK nın 5/A maddesinde yapılan değişikliğin somut olayımızda uygulanamayacağı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının sair hususlar incelenmeksizin kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Bu nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.