İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/2213 K.2023/297

Davacılar vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan 07/10/2022 ara kararı sonucunda " Davacı vekili, dava dilekçesi ile; müvekkil ...'un Güzellik Salonu işletmecisi olduğunu, lazer epilasyon işlemleri de yaptığını, işletmede kullanılmak üzere ...

Laser System adlı lazer epilasyon cihazını 23/04/2018 tarihinde 141.502,40-TL bedelli satın aldığını, 03/02/2022 tarihine kadar çalıştığını sonrasında arızalandığını, arızanın giderildikten sonra 09/03/2022 tarihinde tekrardan arızalandığını, tekrardan arızalının giderildiği ancak 04/06/2022 tarihinde yeniden başlık arızası verdiğini, bu kez arızanın müvekkilinden kaynaklandığını belirterek 06/06/2022 tarihinde 3800 USD bedelli ... marka bir başlık sattığını, kalan 1900 USD için 15/09/2022 tarihli senet aldığını, son olarak 27/07/2022 tarihindeki arıza da ise yeni alınan başlığında yandığını,

müvekkilin müşterilere karşı zor durumda kalmasından dolayı Esnaf Kefaletten kredi çekerek yeni bir cihaz almak zorunda kaldığını, bu nedenlerle müvekkilin borcuna karşılık ... tarafından verilen 15/09/2022 tarih ve 1.900 USD bedelli senedin müvekkil ...'a iadesine ve dava sürecince takibe konulmaması için tedbir konulmasını talep ettiğinden, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Davacı tarafça satış sözleşmesine konu epilasyon cihazının ayıplı olduğu iddiası ile ödenen satış bedelinin iadesi ile 15/09/2022 tarihli 1.900,00-USD bedelli bononun iadesi ve dava sonuna kadar icra takibi yapılmaması yönünde ihtiyati tedbir uygulanması talep edilmiş ise de, ihtiyati tedbir uygulanabilmesi için davacı tarafın haklılığını yaklaşık olarak ortaya koymuş olması gerektiği, bununla birlikte ihtiyati tedbir uygulanmaması halinde telafisi çok güç veya imkansız bir zararın ortaya çıkması ihtimali bulunması gerektiği dikkate alındığında,

dava dilekçesi ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerden uyuşmazlık konusu cihazın davacı elindeyken arızalandığı anlaşılmakta ise de arızanın sözleşmeden dönme hakkı verecek nitelikte bir ayıpla davacıya teslim edilmiş olduğuna dair yaklaşık ispatı sağlamadığı, ayıba yönelik iddianın yargılamayı gerektirir nitelikte olduğu değerlendirildiğinden bu aşamada talebin reddine " dair karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin meydana gelen arızada davalı şirketten garanti kapsamında cihaza müdahale etmesini istediğini, davalının arıza bildirimini kabul ettiğini ve sorumluluktan kurtulmak için regülatör değişimi gibi cevaplar verdiğini, arızanın varlığının taraflar arasında ihtilaflı olmadığını, yaklaşık ispat koşullarının sağlandığını beyanla kararın kaldırılmasını ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Talep, ayıp iddiasına dayalı malın iade alınması ödenen bedelin ve verilen bononun iadesi, maddi ve manevi tazminat istemli davada bononun takibe konulmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemine ilişkindir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve kamu düzeniyle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Mahkemece dava konusu senedin dava sonuna kadar icra takibine konu edilememesine ilişkin tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 389/1. maddesinde, “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir” hükmüne, aynı yasanın 390/1. maddesinde; “İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir” hükmüne, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Talep edenin haklarının derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde, hakim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir” hükmüne yer verilmiştir.

Geçici hukuki korumalardan olan ihtiyati tedbire karar verilebilmesi için ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve ihtiyati tedbirin bir sebebinin mevcut olması gerekir.

Yargılama sırasında mevcut durumun değişmesi halinde hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması, hakkın elde edilmesinin tamamen imkansız hale gelmesi, gecikme sebebinin bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğması tehlikesi söz konusu olan hallerde ihtiyati tedbir sebebi var kabul edilmelidir. Görüldüğü üzere kanun koyucu bu konuda hakime oldukça geniş bir takdir alanı bırakmıştır.

Ancak ihtiyati tedbire karar verilebilmesi için mutlaka bir tehlikenin veya zararın doğmuş olması veya halen var olması da aranmaz. Dava konusu hak veya şey bakımından ortaya çıkacak tehlike ve zararın önlenmesi için de her türlü tedbire karar verilebilir. Tedbir kararı verilebilmesi için davanın ispatına elverişli delil bulunması da zorunlu olmayıp, istekte haklı olma ihtimalinin mevcut olması yeterlidir.

HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuş, "yaklaşık ispat" kavramından bahsedilerek kabul edilmiştir. Yaklaşık ispat durumunda hakim, o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Yaklaşık ispatta tam ispat aranmamakla beraber basit bir iddia da yeterli kabul edilemez.

Karşı tarafı riskle karşı karşıya bırakacak veya onun ticari hayatını ya da yaşantısını zora sokacak nitelikte verilecek tedbir kararının amacına uygun düşeceğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı önleyecek her türlü tedbire karar verebilir. (HMK 391/1.md.) HMK.nun 392/1. maddesinde; "ihtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir" hükmü yer almaktadır.

HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, taraflar arasındaki satım sözleşmesine konu cihazın davacı elindeyken arızalanmasına,

arızanın sözleşmeden dönme hakkı verecek nitelikte bir ayıpla davacıya teslim edildiği hususunun yaklaşık ispat boyutunda ispatlanamamasına, bu nedenle mahkemece verilen tedbir talebinin reddine ilişkin kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davacılar vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b,1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.