İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/2334 K.2023/104

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/153 Esas ve 2017/1292 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş, Dariremizce 2018/1375 esas ve 2020/1035 karar sayılı karar ile hüküm kaldırılarak yeniden hüküm kurulmuş ve bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2022/4641 Esas 2022/5182 Karar sayılı ilamı ile bozularak dosyanın dairemize iadesi ve bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile davacı arasında 15/12/2005 tarihli İzmir İşletme Müdürlüğüne ait Endeksörle Endeks okuma hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, hizmet alım sözleşmesi gereğince, davacı şirket tarafından davalının hüküm ve tasarrufunda bulunan sahada elektrik abonelerine ait sayaçların, endeks tespiti, tespit edilen endekslerin endeksöre kaydedilmesi, bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması, tespit edilmiş ... bilgisayarlarına aktarılması,

abone sayaçlarının ve mühürlerinin kontrollü olarak belirlenen yükümlülüklerinin tamamı yönünden anlaşmaya vardıklarını, yüklenici tarafından bu hizmetlerin yerine getirilmesi karşılığı olarak da davalı idare tarafından bedel ödenmesi hususunda anlaşmaya vardıklarını, davanın konusunun kısmi açılan icra takibine dayandığını, davacı şirket tarafından hizmet alım sözleşmesi ve sözleşmenin ayrılmaz parçası olan eklerine bağlı olarak yürütülen işler çerçevesinde davacı şirketin 2006 Ocak-2007 Haziran arasında,

davalıya yaptığı tüm abone sayaç durum kod adetleri ile iş bu kodlara ve kaçak ihbarlarına ilişkin birimtiyat cetvelinin ve ETDK kesme bağlama bedeli 2006-2007 arasındaki fiyatlarının istenmesinin gerektiğini, bilirkişi incelemesi ile yapılacak hesaplamada gerçek alacağın tespit edileceğini, davalarının taleple bağlılık kuralı yer aldığından mahkememizce icra takibine konu yapılan miktarın istendiğini, davalı yanın İzmir 24 İcra Müdürlüğünün 2012/3580 esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, icra takibinde yazılı asıl ve feri alacaklarının davalı yandan tahsiline,

davalının haksız ve kötüniyetle olması sebebiyle asıl alacağın %40 ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ederek davanın kabulünü talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının hiçbir hak edişine itirazı kayıt koymadığını tüm hakir işlerine itirazı kayıt koymadan kayıtsız aldığını bu durumda davacı tarafın sonradan ileri sürdüğü nedenlere dayanarak talepte bulunamayacağını davacının eksik aldığını iddia ettiği alacağını da 1 yıllık zaman aşımı içinde talep etmediğinden zaman aşımı nedeni ile reddine, davacının ödenmediğini iddia ettiği bazı kodları ile ilgili olarak açıklama yapmış ise de bu açıklamaların sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmayan yanıltıcı açıklamalar olduğunu bu nedenle davanın reddi ile davacının % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, ''...Dava, İzmir 24 İcra Müdürlüğünün 2012/3580 esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebine ilişkindir.

Taraflar arasında 15/12/2005 tarihinde "elektrik abonelerine ait sayaçların; endeks tespiti, tespit edilen endekslerin, endeksöre kaydedilmesi, bildirim tanzimi ve aboneye bırakılması, abone sayaçlarının mühürlerinin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti " işi için sözleşme imzalandığı ve sözleşme tarihinin 16/01/2006-30/06/2007 tarihlerini kapsadığı anlaşılmıştır.

Dava dilekçesinden, davacı endeksör ile endeks okuma hizmeti alımı sözleşmesi gereği ödenmesi gereken bazı alacaklarının ödenmediğini iddia etmekte olup buna gerekçe olarak davalının bazı kodlara ödeme yapmaması gösterilmiş olup, ödeme yapılmadığı iddia edilen bedeller okuma hizmet bedeli ve kaçak kullanım ihbar bedeline ilişkindir.

Mahkememizce taraflar arasındaki sözleşme tüm belgeler ve şartname hükümleri irdelenmek suretiyle 09/05/2017 tarihli rapor alınmıştır. Alınan raporda davacı yüklenicinin hak edişlere yönelik olarak hiçbir ihtirazı kayıt ileri sürmediği, hal böyle olunca, hak edişler hizmet işleri genel şartnamesinin 42. Maddesi uyarınca kesinleştiği, bu sebeple davacının herhangi bir talepte bulunamayacağı mahkememiz aksi kanaatte ise kaçak ihbar bildirimleri ve diğer kod alacakları için davalıdan kdv dahil 1001. 415.869,99 tl ; ödenmeyen bütün kod alacakları için ise 2006 ve 2007 birim fiyatlarına göre kdv dahil 123.132 tl talep edebileceği belirtilmiştir.

Mahkememizce karar vermemize dayanak teşkil eden ve tüm dosya içindeki belge ve tutanaklar sözleşme ve şartnameler ve 09/01/2017 tarihli bilirkişi raporunun sonuç bölümünün 1.bendi de dikkate alındığında sözleşme ve eklerinden "ihale şartnamesi" yükleniciye hangi koşullarda hizmet bedeli ödeneceği belirlenmiştir.

Buna göre yükleniciye ana hizmet bedelinin ödenmesi için, yüklenicinin kullanım yerine gitmesi endeksi endeksör cihazı ile okuması, okunan endeksin davalı bilgisayarına getirilmesi ve aboneye fatura çıkarılması gerekmektedir.

İhale Teknik Şartnamesinin 2. Maddesine göre "... tarafından talimatlandırılarak abone adresine gidilmekle beraber endeksinin; abonenin sayacı kapalı yerde okunamıyor, abone evde bulunmuyor, abonenin bahçesinde köpek var, girilemiyor vb. Gibi nedenlerle okunmaması halinde EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve ilgili mevzuat uyarınca yüklenicinin kullanım yerine bırakacağın bir bildirim ile aboneden sayaç değeri tespit edilerek ...' a bildirmesini isteyecektir.

Ancak bu endeks değerinin işletmeye ulaşması ve fatura düzenlenmesi halinde yükleniciye uygulama yılındaki ana hizmet bedeli ödenecektir abone tarafından endeksin işletmeye bildirilmemesi sonucunda tahakkuka bağlanmaması halinde ise herhangi bir ödeme yapılmayacaktır." hükmünün bulunduğu görülmüştür.

Teknik şartnamenin " Yapılacak İşler İçin Ödenecek Bedeller "bölümünün "3.1. Ana Hizmet "başlığı altındaki açıklamalarda; "Tahakkuka bağlanan fatura sayısı ana hizmet bedeli fatura tutarı yükleniciye ödeme yapılacaktır. " hükmü uyarınca; endeks tespiti yapılmayan abone, tahliye, daire boş, bina yıkık , gibi durum kodlarına ilişkin olarak davacıya ödeme yapılabilmesi için abone tahakkuk oluşturması gerekmektedir. Abone için tahakkuk oluşturulmadan davacıya ödeme yapılacak olması öncelikli olarak sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil eder.

Tüm bu değerlendirmeler ve açıklamalar sonucunda; davacı yüklenicinin hakediş ve ödemelere itirazi kayıt koymadan bütün ödemeleri kabul etmesi sebebiyle hakedişlerinin kesinleşmesi ve yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda davalıdan herhangi bir hakedişinin olmadığı ...'' gerekçesi ile davanın REDDİNE,

karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı müvekkil ile davalı arasında 2005/137592 ihale kayıt numaralı endeksörle endeks okuma hizmet alımı sözleşmesinin 15.12.2005 tarihinde imzalandığını, dava konusu; sözleşmeye uygun biçimde yapılan ancak bedeli hakedişlere dahil edilmeyen teknik şartname 3.1 ve 5.3 maddelerinde yer alan “abone–sayaç durum kod ve kaçak- usulsüz elektrik kullanım ihbar” bildirimlerinden doğan alacakların davalı şirket tarafından ödenmemesi nedeni ile önce İzmir 24. İcra Müdürlüğünün 2012/35/80 Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı nedeni ile de itirazın iptali davası açıldığını,

ancak İlk Derece Mahkemesince; davanın kabulü yerine; hakediş kapsamında yer almayıp ve bedeli ödenmeyen dava konusu kodları, ...’ nin 42,43,44 ve 50 maddelerini, ...’in 16.07.2012 tarih ve 7122 sayılı yazısını ve emsal Yargıtay İlamlarını görmezden gelerek, bilirkişi heyetinin raporunu dayanak yaparak davanın reddine karar verdiğini, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın kaldırılması için istinaf yoluna başvurduklarını belirterek, öncelikle kararın kesinleşmesine kadar tehiri icra kararı verilmesine,

incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına ve bir duruşma günü tayini ile taraflara tebliğine, istinaf talebinin kabulü ile İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Hakimliği’nin 21.12.2017 tarihli, 2012/53 Esas ve 2018/1292 Karar sayılı kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.

DAİREMİZİN ÖNCEKİ KARARI VE BOZMA İLAMI

Dairemizce 08/10/2020 tarih 2018/1375 Esas ve 2020/1035 Karar sayılı karar ile ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuş ve bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2022/4641 Esas 2022/5182 Karar sayılı ilamı ile ;

Taraflar arasındaki Sözleşmenin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla.” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesi HMK’nin 193/1. maddesi anlamında davalı idare ile davacı yüklenici arasında delil sözleşmesi niteliğinde olup hakedişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlendiğinden belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hakedişler hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacaktır.

Somut olayda, davacı tarafından bu hakediş raporlarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde itiraz edilmediği tespit edildiğine göre söz konusu hakedişlerin kesinleştiği davacının bu bedelleri talep edemeyeceği gözetilerek, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür. " şeklindeki gerekçe ile karar bozularak dosya Dairemize gönderilmiştir.

Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyulmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, hizmet sözleşmesi uyarınca hak ediş bedelinin ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.

Davacı tarafça, davalı hakkında İzmir 24. İcra Müdürlüğü'nün 2012/3580 Esas sayılı dosyasıyla taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesine dayalı 100.000,00-TL asıl alacak, 18.000,00-TL %18 KDV alacağı olmak üzere toplam 118.000,00-TL alacak için ilamsız icra takibi yapılmıştır.

Davalıya ödeme emri 10/04/2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalının süresinde 16/04/2012 tarihinde ödeme emrindeki borcun tamamına itiraz etmesi üzerine takip durmuştur.

Davacı taraf 18/06/2012 tarihli dava dilekçesi ile, taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi gereğince edimlerini yerine getirdiğini, belli kodlara ilişkin ödemelerin yapıldığını, ancak belli kodlara ilişkin ödemelerin yapılmadığını, davalının itirazın iptali ile takibin devamına ve %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı istemiştir.

Davalı taraf, davacının hiçbir hak edişe itirazı kayıt koymadığını, tüm hak edişleri itirazsız aldığını, talebin zamanaşımına uğradığını, davanın reddini ve %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın sözleşmeden kaynaklandığı, dolayısıyla TBK'nın 146.maddesi kapsamında 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, davanın 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı anlaşılmakla, davalı tarafın zamanaşımı itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında düzenlenen Sözleşmenin 9.maddesinin 9.1 bendinde ihale dökümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki olduğu zaman ihale dökümanında yer alan hükümlerin esas alınacağının kararlaştırılmış olup, 9.maddenin 9.2 bendinde ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer almaktadır. Anılan Şartnamenin 42.maddesinde geçici hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ve Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2022/4641 Esas 2022/5182 Karar sayılı bozma ilamı ile içeriğine göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinin HMK’nın 193/1. maddesi anlamında davalı idare ile davacı yüklenici arasında delil sözleşmesi niteliğinde olup hakedişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlendiğinden belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hakedişler hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı ve usulüne uygun itiraz edilmediği anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.