İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/830 K.2022/1047

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; benzer alanlarda faaliyet gösteren müvekkilİ şirket ile davalı - borçlu şirket arasında ticari alım - satım ilişkisi söz konusu olduğunu, karşılıklı emtia ve makina alışverişinde bulunulduğunu, bu alışveriş hakkında ... Şti.'nin yetkilisi ... ve ... A.Ş. arasında yapılan protokol gereği müvekkili firmanın, makine, teçhizat ve üretimde kullanılan yan ürünler satacağını, karşılığında ...

Şti.'nden 2.600 adet toplam 78.000-TL'lik, 5/1 doğranmış kavrulmuş soğan alacağını, protokol gereği, ...

Şti. arada kalan 23.382,00-TL'lik bakiye borcunu ise Eft/Havale yöntemi ile 30.03.2021 tarihinde müvekkili şirkete ödeyeceğini, cari hesap dökümünde görüleceği üzere bu alışveriş sonrasında, müvekkili şirket satmış olduğu malların karşılığında borçlu şirkete bir adet 17.02.2021 tarihli 1.019,52-TL bedelli, iki adet 03.02.2021 tarihli, 101.382,60 TL ve 1.281,48-TL bedelli fatura düzenlediğini, ticari satıma konu malların davalı şirket tarafından eksiksiz olarak teslim alındığını, düzenlenen faturaya karşı davalı şirket tarafından, TTK. m.21/2 gereğince 8 gün içerisinde itiraz edilmediğini ve fatura içeriğinin kabul edildiğini, ...

Şti.'nin gerekli ödemeyi yapması amacıyla İzmir 27. Noterliği'nin, 13.07.2021 tarihli, 14713 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilmişse de, faturada yazılı adreste tanınmadığı, 26.03.2021 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde bildirilen adresten de taşındığının anlaşıldığını, fatura bedelinin ödenmemesi ve ihtarnamenin tebliğ edileceği başkaca bir adresin bulunmaması üzerine,

cari hesap dökünmündeki borç bakiyesi olan 36.704,80-TL alacağımızın tahsili için 03.08.2021 tarihinde İzmir 8. İcra Müdürlüğü 2021/7962 esas sayılı dosyası ile ilamsız takibe geçildiğini, davalının 27.08.2021 tarihinde icra takibine, ödeme emrine, faize, faiz oranına, borca ve bilcümle ferilerine itiraz ederek,

kendilerinin müvekkili şirkete herhangi bir borçlarının bulunmadığının beyanı ile takibi durdurduklarını, bunun üzerine ticari satımdan kaynaklanan davalarda arabuluculuğun dava şartı olması nedeniyle, tarafımızca 27.08.2021 tarihinde İzmir Arabuluculuk Bürosu'na başvurulduğunu, 23.09.2021 tarihinde arabuluculuk görüşmesi anlaşamama ile sonuçlandığını, açıklanan nedenlerle, borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, borçlunun takip konusu borcu ve takipten sonra işleyen faiz saklı kalmak üzere,

devlet tarafından açıklanan en yüksek faizle ödemeye ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davaya konu olan icra dosyasında gönderilen ödeme emri iptal edilmiş olduğundan dava şartı yokluğundan huzurdaki davanın reddi gerektiğini, davacı tarafından İzmir 8.İcra Müdürlüğü'nün 2021/7962 esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını ancak takibe dayanak teşkil eden belgelerin müvekkiline hiç tebliğ edilmediğini, gerek icra dosyasında, gerek huzurdaki davada, gerekse de davacı tarafından çekilen ihtarnamede takibe ve davaya konu olan dayanak belgelerin müvekkiline tebliğ edilmediğini,

İzmir 8.İcra Müdürlüğünün 2021/7962 esas sayılı dosyası kapsamında müvekkiline dayanak belgelerin tebliğ edilmemesine istinaden memur muamelesinin şikayet edildiğini, İzmir 1.İcra Hukuk Mahkemesi 2021/567 esas sayılı dosyasında kurduğu karar ile ödeme emrinin tebliği işlemini usulsüz bularak iptal ettiğini, iptal edilen ödeme emri tebliği işlemi sonrası yapılan tüm icra işlemleri geçersiz hale geldiğini, iptal edilen ödeme emri sonrasında çıkartılmış tebligat, yapılmış itiraz vs işlemlerin hepsi geçersiz hale geldiğini,

söz konusu icra dosyasında yapılmış geçerli bir ödeme emri tebliğ işlemi olmadığı gibi hukuken geçerli bir itiraz olmadığı için itirazın iptali davası görülmesinin hukuken mümkün olmadığını, hukuken geçerli bir itiraz olmadığı için itirazın iptali davası görülmesi ve açılmasının da mümkün olmadığını, iş bu sebeplerle davanın dava şartı yokluğundan HMK. m.114 ve m.115 gereğince usulden reddi gerektiğini, açıklanan nedenlerle bir ödeme emri olmadan geçerli bir itirazdan bahsedilemeyeceğini, açıklanan nedenlerle, öncelikle davanın geçerli bir ödeme emri tebliği bulunmaması sebebiyle usulden reddine, aksi takdirde esastan reddine,

davacının davayı açmakta kötü niyetli olduğu göz önüne alınarak takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava; açık hesap ilişkisi içinde ödemeyen bakiye faturalar bedellerinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı vekili; davaya konu icra takip dosyasında gönderilen ödeme emrinin dayanak belgelerini tebliğ edilmediğinden iptaline dair İzmir 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/567 esas sayılı dosyası ile karar verildiğini, itirazın iptali davasına konu usulüne uygun ödeme emri bulunmadığından geçerli bir itirazın da mevcut olmadığını ve itirazın iptali davasının görülemeyeceğini, takibe konu faturaların tebliğ edilmediğini ve müvekkili şirketin temerrüde düşürülmediğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; ''Dava; İzmir 8. İcra Müdürlüğü'nün 2021/7962 esas sayılı takip dosyasının iptaline ilişkindir.

İzmir 8. İcra Müdürlüğü'nün 2021/7962 esas sayılı dosyası mahkememiz dosyası arasına alınmış, incelenmesinde; alacaklının ..., borçlunun ... olduğu, 37.058,52 TL toplam alacak üzerinden ilamsız takip başlatıldığı görülmüştür.

Davacı vekilinin delil dilekçesi sunduğu görüldü.

İzmir 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/567 esas sayılı dosyasının gerekçeli karar ve kesinleşme şerhinin istendiği, gelen yazı cevabının incelenmesinde icra dosyasının davalısı ... tarafından davacısı ... hakkında görülen icra memur muamelesini şikayet davası sonucunda İzmir 8. İcra Müdürlüğü2nün 2021/7962 esas sayılı dosyasındaki ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğunun tespit edildiği, 07.12.2021 tarihinde karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

İ.İ.K' 67/1.maddesinde "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." hükmü yer almaktadır.

Davacı tarafça İzmir 8.İcra Müdürlüğünün 2021/7962 esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali istemi ile 01/10/2021 tarihinde itirazın iptali davası açılmıştır. İptali istenen itiraza yönelik olarak ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğu iddiasıyla İzmir 1.İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/567 esas sayılı dosyasında ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğunun tespiti talep edilmiş ve mahkemece yapılan yargılama sonucunda 07/12/2021 tarihli karar ile ödeme emrinin usulsüz olduğunun tespitine karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir.

İzmir 1.İcra Hukuk Mahkemesi'nin kararı ve karar tarihi dikkate alındığında mahkememizde açılan itirazın iptali davasına konu edilen itiraza dayanak teşkil eden ödeme emrinin dava tarihi itibariyle davalıya tebliğ edilmediği ve dava açılmadan evvel ödeme emrine karşı usulüne uygun bir itiraz bulunmadığından dava tarihi itibariyle itirazın iptali davasının koşullarından olan ödeme emrine karşı yapılmış bir itiraz bulunmadığı,

bu hali ile dava tarihi itibariyle itirazın iptali davasında bulunması gereken ödeme emrine karşı yapılmış usulüne uygun bir itiraz mevcut olmadığından itirazın iptali davasının koşullarının dava tarihinde mevcut olmadığı kanaatine varılmış ve belirtilen nedenlerle İİK'nın 67/1.maddesinde yer alan itirazın iptali davası koşulları dava tarihi itibariyle bulunmadığından davanın usulden reddine'' karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı, davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurarak, anılan icra takip dosyasındaki ödeme emrinin iptal edilmediğini, ödeme emrinin yeniden usule uygun tebliğe çıkarılmasına karar verildiğini, bu nedenlerle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddi kararının yerinde olmadığı gibi davanın usulden reddine karar verilmesine rağmen davalı lehine AAÜT göre 5100 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin de doğru olmadığını ve kararın bu nedenle kaldırılması gerektiğini ileri sürmüştür.

Dava; taraflar arasındaki satıma dayalı ticari ilişki kapsamında bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davalı, takibe itirazın yanında İzmir 8. İcra Dairesinin 2021/7962 sayılı takip dosyasında, tebliğe çıkartılan ödeme emrine dayanak belgelerinin eklenmediğinden bahisle, usulsüz olduğunu, icra mahkemesine şikayette bulunarak ödeme emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/567-893 E.K sayılı ilamı ile, ''dayanak belge suretlerinin mazbataya eklenmediği gerekçesi ile, şikayetin kabulü ile, İzmir 8. İcra Dairesinin 2021/7962 sayılı takip dosyasında, borçlu adına gönderilen ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğunun tespitine...'' karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, itirazın iptali davası dayanağı olan icra takibinde ödeme emrinin iptali halinde davanın reddi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Dava, İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, itirazın iptali davalarında dava koşullarından birisi de usulüne uygun icra takibinde bulunulması ödeme emri düzenlenerek tebliğ edilmesidir. Dosyada yapılan incelemede davaya konu icra takibindeki ödeme emrinin iptal edilmiş olması nedeniyle itirazın iptali davasına konu usulüne uygun bir ödeme emri bulunmadığından, mahkemece, dava koşulu oluşmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, usul ve yasaya aykılık bulunmamaktadır. (Yargıtay 19. HD 2016/8103-2017/7286 E.K)

Öte yandan, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesi “Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta; maddenin 2.fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır.

Şu hale göre, konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan bir şey olan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.

O halde, mahkemece, maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya uygundur. Sonuç olarak, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan, yerel mahkeme kararına karşı yerinde olmayan istinaf isteminin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.