İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/942 K.2023/1049

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili 26/07/2018 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın Denizli'de olmak üzere farklı illerde mermer işiyle uğraştığını ve mermer ihraç ettiğini, davalının ise liman şirketi olup müvekkili şirketin yüklemelerinin çoğunlukla bu firma tarafından gerçekleştirildiğini, müvekkili firma tarafından ihraç edilmek üzere davalı firmaya Denizli'deki fabrikadan 28/02/2018 tarihinde 18,90 ton mermer blok gönderildiğini, mermer bloklar yüklenirken sağlam iken davalı şirket elinde ikiye bölündüğünü, buna ilişkin taraflar arasında yazışmaların yapıldığını,

zararın hasar bedelinin 22/03/2018 tarihl 26.278,00 TL'lik fatura kesip gönderdiklerini, müvekkili şirket tarafından Aliağa İcra Müdürlüğü'nün 2018/1833 Esas sayılı dosyası ile faturaya dayalı takip başlatıldığını, davalı şirketin Aliağa 3. Noterliği'nin 28/03/2018 tarih 3024 yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturayı iade ettiklerini ve icra takibine itiraz ettiklerini, davalı tarafın yaptığı itirazın kötü niyetli olduğunu belirterek;

davalı şirket tarafından haksız ve kötü niyetli yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, alacak miktarının takip tarihine kadar işlemiş ticari temerrüt faizi, takip tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte ödemeye mahkum edilmesine, davalı şirketin haksız ve kötü niyetli itirazı nedeniyle %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin dava konusu edilen hasara ilişkin olarak hiç bir kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını, dava konusu edilen hasarın, müvekkil şirkete atfedilebilir bir kusur nedeni ile meydana gelmediğini, hasarın meydana gelmesinin tek nedeninin, yükteki "malın gizli ayıbı ve kendisine özgü cins ve niteliği"nde olduğunu, dava konusu blok mermer yükünün, blok mermer makinesi ile konteynere yüklenmesi esnasında, herhangi bir kaza, sarsıntı, düşme, olmaksızın, tamamen malın kendi mahiyeti gereği ikiye ayrıldığını, müvekkil şirketin uzun yıllardır limancılık faaliyetinde bulunduğunu,

mermer malın da aynı şekilde ayrılma şeklinde hasarlar ile daha önce de çok kez karşılaşıldığını, kabul anlamına gelmemek üzere, davacı tarafından talep edilen hasar bedelinin fahiş olduğunu belirterek; haksız ve dayanaksız davanın reddine, davacı aleyhine % 20'de az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

" Dava, faturaya dayalı icra takibinden kaynaklanan itirazın iptali davası niteliğindedir. TTK'nun - 7155 sayılı Kanun ile değişik - 5/A,1 madde hükmüne göre "Bu Kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Bu bağlamda, 7155 sayılı Kanun ile değişik 6325 sayılı Kanunun 18/A,1,2 madde hükümlerine göre "İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

Açıklanan hukuki olgular karşısında davanın tazminat talebine yönelik olduğu ve arabuluculuk işlemine tâbi olduğu, dava dilekçesine arabuluculuk faaliyetine ilişkin son tutanak aslı veya örneğinin eklenmediği hususları da gözetilerek; davacı vekiline, "Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemediğinizden, sözü edilen son tutanağın aslını ya da bir örneğini bir haftalık kesin süre içinde mahkememize sunmanız gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddine karar verileceği ihtar olunur." şerhini içerir davetiye davacıya 14/01/2022 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak davacı tarafından süresi içerisinde arabuluculuk tutanağı sunulmuştur.

Yukarıda açıklanan arabuluculuk şartına ilişkin hükümler kamu düzenine ilişkin olup, emredici niteliktedir. Arabuluculuk prosedürünün mutlaka davadan önce tamamlanmış olması zorunludur. İstisnai olarak arabuluculuk yoluna başvurunun dava şartı olmadığı mahkemelerde dava açılması ve ilgili mahkemece görevsizlik kararı verilmesi üzerine görevli mahkemede esasa girilinceye kadar bu şartın ikmal edilmesi halinde dava açıldıktan sonra da arabuluculuk prosedürü tamamlanabilir.

Davacı vekilince Arabuluculuk dava şartının geçerli olmadığı Asliye Hukuk mahkemesinde dava bu yola başvurmadan dava açılmıştır. Asliye Hukuk mahkemesince Arabuluculuk dava şartının bulunduğu ticaret mahkemesine görevsizlik kararı verilmiş, verilen karar istinaf edilmiş BAM tarafından mahkememizin görevli olduğu belirtilmiş Davacının mahkememizce işin esasına girilinceye kadar söz konusu dava şartını tamamlama imkanı varken arabuluculuğa başvurmamış ve anılan dava şartını tamamlamamıştır. Bölge Adliye mahkemesinin mahkememizin görevli olduğuna dair verilen karar üzerine yapılan ön inceleme duruşmasında da esasa girilmeden önce davacı tarafça bu hususta herhangi bir anlaşamama tutanağı sunulmadığı gibi arabuluculuk yoluna başvurmak için süre talebinde de bulunulmamıştır.

Bu açıklamalar ışığında, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslı veya örneği görevli mahkeme olan mahkememizde esasa girilmeden önce sunulamadığından, bu hususta herhangi bir süre de talep edilmediğinden dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir. " gerekçesi ile,

Davanın 6102 sayılı TTK’nun 5/A- 1 ve 6100 sayılı HMK’nun 114/2 ve 115/2 fıkraları uyarınca Arbuluculuk dava şartı yokluğundan REDDİNE, şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı kanunun 20. Maddesiyle TTK'ye eklenen 5/A maddesi ile birlikte ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğun dava şartı olarak getirildiğini, davanın 11/07/2018 tarihinde açıldığını, davanın açıldığı tarih göz önünde bulundurulduğunda, o tarihte ticari davalarda arabuluculuğun dava şartı olmadığını, dolayısıyla dosyanın usulden reddinin mümkün olmadığını, keşif ve bilirkişi incelemesinde, davanın esası ile ilgili karar verilmesi beklenirken dava şartı yokluğundan usulden reddedildiğini verilen kararın usul ve yasaya açıkça aykırılık teşkil ettiğini,

bu nedenle verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvuru zorunluluğunun hasıl olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, icra takibine yapılan itirazın istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa, 01/01/2019 yürürlük tarihli 7155 sayılı kanun ile eklenen 5/A maddesi uyarınca, kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

7155 sayılı kanunun 21. Maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen “Geçici 12. Maddesi ise " Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz.” şeklindedir. Kanunun açık hükmüne göre 01/01/2019 tarihinden önce açılan davalar yönünden arabuluculuğun zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda dava tarihi 11/07/2018 olup, dava 01/01/2019 tarihinden önce açıldığından arabuluculuk dava şartına tabi değildir. O halde mahkemece eldeki davada arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı gözönünde bulundurularak yargılama yapılıp esasa ilişkin bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının sair hususlar incelenmeksizin kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.