İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2025/354 K.2025/506

İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 22/10/2024 tarihli, 2023/615 esas ve 2024/723 karar sayılı dosyası dairemize gönderilmiş olmakla, yapılan inceleme sonunda,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 13/10/2016 tarihinde davacı borçlu aleyhine, davalı alacaklı tarafından İzmir 17. İcra Dairesinin 2016/13901 esas sayılı icra dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 500.000,00

TL asıl alacak, 43.726,03 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 543.726,03 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, davacının takibe dayanak senet nedeniyle davalıya borçlu olmadığını belirterek, öncelikle söz konusu takibin teminat aranmaksızın durdurulmasına, aksi halde İİK'nın 72/3 maddesi gereğince icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, davaya konu senet ve icra takibi bakımından müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, icra takip miktarının % 20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Eldeki davanın, kambiyo senedinden kaynaklanan menfi tespit davası olduğunu, menfi tespit davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu, başvuru yapılmadığı için öncelikle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddini talep ettiklerini, hak düşürücü sürenin geçtiğini, senedin boş olarak teslim edildiğine ve teminat senedi olduğuna ilişkin iddiaların yazılı delil ile ispatlanması gerektiğini, senede karşı tanıkla ispat yasağının söz konusu olduğunu, öncelikle davanın, arabulucuya başvurulmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine,

aksi kanaat halinde hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; "...Dava, İİK nun 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkindir.

Davalı alacaklı vekili tarafından, 13/10/2016 tarihinde davacı borçlu aleyhine İzmir 17. İcra Dairesinin 2016/13901 esas sayılı icra dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 500.000,00

TL asıl alacak, 43.726,03

TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 543.726,03 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, davacı borçlu yanca anılan takip nedeniyle eldeki menfi tespit davasının açıldığı anlaşılmıştır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 'Dava Şartı Olarak Arabuluculuk' başlıklı 18/A maddesinde ise "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya son tutanağın 1 haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklindeki yasal düzenlemeye yer verilmiştir.

28/03/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu md.5.A /1 de "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." denilmiştir. Söz konusu kanun hükmü 01.09.2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Mahkememizce sehven iş bu kanunun yayım tarihi olan 28/03/2023 tarihi yürürlük tarihi olarak esas alındığından, davanın 27/07/2023 tarihinde açıldığı nazara alınarak arabuluculuk dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiş, söz konusu husus gerekçeli karar yazımı sırasında fark edilmiştir...." şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; menfi tespit davasının 27.07.2023 tarihinde açıldığını, "28/03/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu md.5.A /1 de "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." denildiğini, söz konusu kanun hükmünün 01.09.2023 tarihinde yürürlüğe girdiğini,

dava açılış tarihi olan 27.07.2023 tarihinde menfi tespit davalarına ilişkin dava açılmadan önce arabulucuğa başvurulmuş olmasının dava şartı olmadığını, bu nedenle yerel mahkemece davanın usulden reddedilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, istinaf incelemesi sonucu yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME,

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dairemizce HMK'nın 355 maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır.

Dava, İİK'nun 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkindir.

Somut uyuşmazlıkta çözümlenmesi gereken esas sorun, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca zorunlu olarak arabulucuya başvuru koşulunun bulunup bulunmadığı ve bunun bir dava şartı olup olmadığına ilişkindir.

Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri'nin kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin verdiği 13.02.2020 tarih 2020/85 Esas-2020/454 Karar sayılı ilamında ".... Başvuru ve başvuru üzerine verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gitmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemizce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.

TTK’nun konuyla ilgili madde metni şöyledir:

“3. Dava şartı olarak arabuluculuk

MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)

(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”

Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.

Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.

Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir.

Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.

Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir.

Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz.

Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine karar vermek gerekmiştir." şeklindeki gerekçeyle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine'' karar verilmiştir.

Somut olayda, davacı, davalı tarafından başlatılan icra takibinin dayanağı olan senet nedeniyle borçlu olmadığını ileri sürerek menfi tespit davası açmıştır.

Her ne kadar 5 Nisan 2023 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair Kanun'un 31. maddesi ile ticari nitelikteki menfi tespit davalarının da zorunlu arabaluculuk kapsamına alınmasına rağmen yapılan bu yasal değişikliğin 01.09.2023 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek olması ile eldeki davanın 27/07/2023 tarihinde açılmış olması dikkate alınarak Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin yukarıda açıklanan uyuşmazlığın giderilmesi kararı ile ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş

olmasının bir dava şartı olmadığına karar verildiğinden; mahkemece işin esasına girilerek ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen kararın 6100 sayılı HMK'nun 355 ve 353/(1).a-4 maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar verilmiş aşağıdaki gibi hüküm verilmiştir.