İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/210 K.2021/358

İzmir Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2017/22 Esas- 2017/150 Karar sayılı kararının dairemizce incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesi süresi içinde usulünce verilmiş olmakla; raportör hakim tarafından hazırlanan rapor, dosyadaki dilekçe, lahiyalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler incelendi.

DAVA

Davacı vekili, "..." şeklindeki markanın 19/12/2012'den beri 2012/101910 nolu ile müvekkili adına tescilli bulunduğunu, karşı yanın izinsiz olarak markayı aynı alanda kullandığını, eylemi tespit ettiklerini belirterek, tecavüzün giderilmesini, tecavüzlü ürün ve tanıtım gereçlerinin toplanıp, kaldırılmasını, davalının tecavüz oluşturan ticaret unvanının terkinini ve tecavüz nedeniyle karşı tarafın markayı kullanmakla elde ettiği kazanca göre tazminat hesabı yapılmasını, 100 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın 12/12/2016'dan itibaren işleyen ticari faiziyle tahsilini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili, açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu, davacı ile şirket ortağı ... arasında kira sözleşmesi imzalandığını, faturalar düzenlendiğini, davacı hisselerinin şirkete devredildiğini ve ayrıldığını, markanın da bu devre dahil olduğunu sürerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre " Dava, marka hakkına tecavüzün önlenmesi, unvan terkini ve tazminata ilişkindir.

Davacı ... 2012/101910 nolu 06/12/2012 başvuru ve 21/04/2014 tescil tarihlerini taşıyan 43. sınıfta kayıtlı "..." ibareli marka tesciline sahiptir. Marka tescili SMK. 7. madde uyarınca sahibine kullanıma izin verme bakımından tekelci hak ve yetkiler sağlamaktadır. Marka sahibinin izni olmaksızın 3. kişilerin aynı veya benzer markayı, aynı veya benzer sınıfta kullanmaları hukuka aykırı ve marka tecavüzü niteliğindedir.

Nitekim, işyerinde yapılan delil tespiti keşfi ile davalının markasal kullanımı belirlenmiştir. Davalı tarafın markayı tabela ve tanıtım gereçlerinde aynen kullandığı ve 43. sınıfa giren yiyecek içecek hizmeti verdiği ve aynı zamanda düğün salonu işlettiği belirlenmiştir. Davalı taraf, davanın reddini istemekle birlikte, haklı bir savunma ve kanıtta sunamamıştır. Davalı şirketin markanın işletme ile birlikte devredildiği savunmaları dayanaksızdır.

Kural olarak, marka Noter düzenlemesi senetle devredilmektedir. Bununla birlikte, işletme ile devir bakımından sözleşmede açık hüküm bulunmalıdır. Bir marka tecavüzünden bahsedilmesi için markanın mutlak suretle tanınmış olması da gerekmemektedir. Taraflar arasındaki gizli ortak, dış ilişkide sorumlu ortak gibi iddialar ise, marka tecavüzü konusuna etki etmediği gibi, kanıtlanamamaktadır.

Dava konusu eylemin sorumlusu olan şirket, marka tescilinden çok sonra 2015 yılında kurulmuştur. İştigal alanı ve eylemi de markanın emtiası kapsamındadır. Davalının tanık dinletme istemi ise, davanın mahiyeti gereği uygun görülmemiştir. Markanın, davacı marka sahibi tarafından şirkete fiilen lisanslandığı savunmaları da dayanaksızdır. Kaldı ki, marka sahibi verdiği onayı veya rızayı geri alabilecektir.

Mahkememizce söz konusu tecavüz eylemi ve olası kâr kaybıyla ilgili olarak teknik inceleme yaptırılmış, bilirkişiler 02/11/2017 tarihli raporlarında davalının faaliyetinin marka emtiasında olduğunu, kullanılan işaretlerin markayla ayniyet taşıdığını ve tercih edilen yönteme göre net kazancın 3.156,24 TL olduğunu rapor etmişlerdir. Buna göre, davacı, fazla hakları saklı 100 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminat talep etmişse de, 23/11/2017 tarihli harcı yatmış dilekçe ile ıslah edilmiştir.

Öte yandan, davalı şirket 26/03/2015'de kurularak sicile kaydedilmiştir. Şirketin temsilcisi ... olup, 26/03/2015'de her türlü restoran vb. işyerleri işletmek üzere kurulmuştur. Şirketin faaliyet alanı oldukça kapsamlı olup, yiyecek içecek hizmetleri şeklindeki Nice sınıfını da kapsamaktadır. Dolayısıyla, şirket adındaki kılavuz sözcüğünün davacı markasından sonra kaydedilmesi nedeniyle terkini gerekmektedir.

Her ne kadar, marka ve şirket unvanları farklı işlev görseler de, faaliyet alanının ayniyeti nedeniyle davalı ticaret unvanının varlığı ve kullanımı iltibasa yol açabilecektir. Marka ile verilen hizmetin davalı şirketten geldiği izlenimi doğmaktadır.

Buna bağlı olarak, haksız rekabet nedeniyle davacının markadan kaynaklanan haklarının korunması gerekmekte olup, markaya tecavüzün, haksız rekabetin önlenmesi, unvan terkini ve tazminat konusunda karar verilmiştir..." gerekçesiyle davalı şirketin "...", "..." şeklinde tabela, tanıtım gereçleri vb. kullanmasının markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturması nedeniyle men edilmesine, bu tarz kullanımları içeren araçların kaldırılmasına, tecavüzün giderilmesine, toplanarak imhasına, bundan böyle kullanmaktan men edilmesine, davalı şirketin ticaret unvanında yer alan "..." sözcüklerinin terkin edilmesine,

3.156,24 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden ticari faiziyle davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle, tabela ve markaların birbirine karıştırılamayacak ölçüde farklı olduğunu, davacının maddi tazminata neden olacak şekilde bir kazanç kaybının olmadığını, söz konusu işletmenin devri ile tüm haklar müvekkil şirket uhdesine bırakıldığı için herhangi bir talepte bulunulmasının yasal olmadığını belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili katılma yoluyla istinaf başvuru dilekçesinde, haksız kullanımın başlangıç tarihinin müvekkilinin şirketten ayrıldığı 03/03/2016 tarihi olması gerektiğini, bunun yanı sıra yapılan hesaplamanın yeterli olmadığını, davalının vergi kaçırmak maksadıyla eksik beyanda bulunması ve ticari defterlerine tüm kazançlarının işlenmemesi sebebiyle çevrede aynı iş ile uğraşan düğün ve eğlence salonlarına müzekkere yazılarak belirlenecek ortalama ücret üzerinden tekrar hesaplama yapılması gerektiğini, ayrıca manevi tazminatın da az olduğunu, ve yine marka ihlali ve men davası da dikkate alınarak kabulü edilen men talebi için ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, 556 sayılı KHK'dan kaynaklanan markaya tecavüz nedeniyle maddi ve manevi tazminatın tahsiline ilişkin olup, davacı maddi tazminatın 556 sayılı KHK'nın 66/b maddesine göre hesaplanmasını talep etmiştir. Bu hükme göre, davalının bu markayı kullanması nedeniyle elde ettiği kazanca hükmedilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece, davalı şirketin defterleri ve bu konudaki taraf delilleri incelenmek suretiyle davalının elde ettiği kâr belirlenip, bu markayı kullanması nedeniyle bu markanın davalının kârına ne oranda etki ettiği belirlenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, sadece vergi beyannamesi üzerinden yapılan hesaplama uyarınca tazminatın belirlenmesi ve tazminat hesabının da ihtarın tebliği ile verilen sürenin bitimi olan 12.12.2016 tarihi yerine ihtarın düzenlendiği 30.11.2016 tarihinden itibaren başlatılması doğru olmamıştır.

Kabule göre ise de, dava konusu olan talepler, markaya tecavüzün men’i, maddi ve manevi tazminat olup, kendisini vekil ile temsil ettiren davacı lehine, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre, kabul edilen tecavüzün men’i talebi için de vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken hükmedilmemesi doğru olmamıştır.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.