İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/2486 K.2023/609

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/07/2020 tarihli 2020/312 Esas ve 2020/387 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu ... , müvekkil bankanın Bayraklı/ İzmir Şubesi İle Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi imzaladığını, diğer davalı ... , Genel Nakde ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalandığını, davalıların imzalamış oldukları Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi uyarınca müvekkil bankadan kullamış oldukları ticari krediden kaynaklanan borçlarını zamanında ödememeleri üzerine borçlulara Karşıyaka 5. Noterliği' nin.

09.09.2016 tarihli, 26573 yevmiyeli hesap kat ihtarnamesi gönderildiğini, müvekkil banka, alacağının ödenmemesi nedeniyle borçlular hakkında müvekkilimin banka alacağının tahsilinin sağlanması amacıyla, mahkememizde 2016/100 D.

İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınmış ve bu ihtiyati haciz kararı İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2016/12728 E. Sayılı dosyasında ilamsız icra yoluyla icra takibine konulduğunu, davalı borçluların icra dosyasına verdikleri itiraz dilekçesinde borçlu olmadıklarına ilişkin itirazlarının haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, borçluların imzaladıkları Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi hükümlerinin açık olup, itirazlarının dayanaksız olduğunu, bu nedenlerle davanın kabulü ile haksız ve dayanaksız olarak davalı borçluların itirazlarının iptalini, icra takibinin devamını,

borçlular aleyhine %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilleri hakkında alacaklı tarafından kredili mevduat hesabına dayalı olarak İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2016/12728 sayılı dosyasından kötü niyetli ilamsız icra takibi başlatıldığını, ilgi icra takibine itiraz edildiğini takibin durduğunu, müvekkillerin söz konusu krediyi kullandığı şube müdürüyle sürekli görüşme halinde ödemeler yapılırken bu icra takibine muhatap olunduğunu, alacağın likit olması borçlu tarafından alacağın gerçek miktarının tespiti açısından bütün unsurların bilinmesi gerektiğini,

yapılan icra takibinin usule aykırı olduğu gibi icra takibine dayanak belgeler de ödeme emri ilişiğinde de bulunmadığından alacağın miktarı haklı yada haksız oluşumun mümkün olmadığını, 76.883,05 TL gibi iddia olunan bir borç bedeline ödemeler ilgili şubeye devamlı yapılmasına karşın kötü niyetli icra takibine muhatap olunması sonrası bu alacak bedelinin bilinebilir olması da beklenemeyeceği açıklanan nedenlerle davanın konusuz kalması sebebiyle reddi ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; ''....Mahkememizin 2016/1387 E. Sayılı dosyası ile devam eden yargılamada davalı ... aleyhine başlatılan İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2016/12728 E. Sayılı dosyasının davalı/borçlu ... yönünden İzmir 6. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/86 E. 2017/249 K. Sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşıldığından ve mahkememizde görülmekte olan davanın itirazın iptali davası olmuş olması sebebiyle İzmir 6. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/86 E. 2017/249 K. Sayılı kararı ile davalı ... yönünden icra takibinin iptal edilmiş olması sebebiyle bu davalı/borçlu açısından geçerli bir icra takibi kalmadığından itirazın iptali yönünden dava konusuz kaldığından...'' gerekçesiyle; ''...Dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına....'' şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili ile birlikte borçlu olarak İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2016/12728 sayılı dosyası üzerinden diğer müvekkili ... aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, aynı sebebe bağlı ayrıca müvekkil. ... hakkında İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2016/13006 E. sayılı dosyası üzerinden de rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, Müvekkilleri hakkında aynı konuya ilişkin olarak mükerrer takip açıldığından ötürü İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2016/12728 E. sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibin her iki müvekkili yönüyle iptaline karar verilmesinin istendiğini,

İzmir 6. İcra Hukuk Mahkemesi 2017/86 E.-2017/249K.

Sayılı ilamıyla davayı her iki müvekkili yönüyle kabul ettiğini, söz konusu kararın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi 2017/821 E.-2018/14 K. Sayılı ilamıyla, müvekkili ... yönünden kararın onanmasına, müvekkili ... yönünden ise TBK md.586 maddesinin, kefil olan ... yönünden uygulama alanı bulamayacağından, konu takibin ... açısından devamına karar verdiğini, söz konusu bu kararın da Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2018/8497 - 2019/11009 K. Sayılı ilamı ile kararın onadığını, müvekkili ... hakkında davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar verdiğini,

icra takibine yönelik ve yargılama safahatında ortaya koydukları itiraz ve beyanları ile müvekkilinin söz konusu icra takibine borçlu olarak taraf olamayacağı, mükerrer takip nedeniyle müvekkili aleyhine icra takibi açılamayacağı, müvekkili tarafından ortaya konan itirazın iptali davasında müvekkilinin taraf olamayacağına ilişkin haklı iddialarının, yapılan yargılamalar neticesinde kabul edildiğini, iddialarının ispat edildiğini,

takibin müvekkili ... yönünden iptaline ilişkin kesinleşen karar ile ne söz konusu icra takibinin ne de konu takibe müvekkili tarafından yapılan itirazın neticesinde yerel mahkemede açılan itirazın iptali davasının açılmasına, müvekkilinin sebep olmadığını, iddialarında ne denli haklı olduklarını ortaya koyduğunu, hal böyle iken, gerekçeli kararında yerel mahkemenin.

AAÜT 6. Maddesinde belirlenmiş olan "Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, bu Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur." hükmüne aykırı olarak, dava değerinin 76.883,05 TL olduğu ve bedel üzerinden hesaplanması gereken tam vekalet ücretinin ise 10.794,80 TL olarak hükmedilmesi gerekirken, 3.400,00 TL vekalet ücretine hükmettiğini, Söz konusu maddi vakıaya ilişkin Yüksek Mahkeme içtihatları yerleşik olarak,

davalı lehine nisbi vekalet ücreti verilmesi gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmesini yasaya aykırı gördüğünü ve davalı lehine maktu yerine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini işaret ettiğini belirterek Yerel mahkeme kararının itirazları ve yerleşik içtihatlar doğrultusunda AAÜT ve HMK hükümlerine uygun olarak düzeltilerek onanmasını, yahut yeniden karar verilmek üzere bozulmasını, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Mahkemece; dava konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olup, karar davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Somut olayda; davalı hakkında, İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2016/12728 sayılı dosyası üzerinden davalı ve dava dışı diğer takip borçlusu aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, İzmir 6. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/86 E. 2017/249 K. Sayılı kararı ile davalı ... yönünden mükerrer takip nedeniyle icra takibinin iptal edildiği, söz konusu kararın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi 2017/821 E.-2018/14 K. Sayılı ilamıyla, davalı ... yönünden onandığı, temyiz üzerine söz konusu kararın da Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 2018/8497E. - 2019/11009 K. Sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği;

bu nedenle davacı vekilinin de duruşmada belirttiği üzere davanın konusuz kaldığı; mahkemece davanın konusuz kalması nedeniyle dava konusu talep yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği; bu durumda mahkemece baştaki haklılık durumuna göre, davanın açılmasına sebebiyet vermediği anlaşılan davalı lehine dava değeri olan 76.883,05 TL üzerinden AAÜT 6. Maddeye göre anlaşmazlık ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderildiğinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması hatalı olup, davalı vekilinin istinaf itirazının kabulü ile kararın kaldırılması gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-2. maddesi uyarınca kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm tesisine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.