İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/2611 K.2023/1026

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/09/2020 tarih ve 2019/144 Esas - 2020/328 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili bankanın İzmir ... Şubesi ile asıl borçlu ...

Şti. ile arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalı ... ve ...'un bu sözleşmeye müteselsil kefil olduğunu ve kredi kullandırıldığını, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi üzerine, borçlulara 01.02.2019 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2019/4043 Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, borçluların itiraz üzerine takibin durduğunu, davalılar ile arabuluculuk görüşmesi yapılarak arabuluculuk tutanağı düzenlendiğini,

ayrıca İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2019/4198 E. sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ve İzmir 17. İcra Müdürlüğünün 2019/3033 E. sayılı dosyasıyla da rehinin paraya çevrilmesi yoluyla tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla takip yapıldığını ileri sürerek, itirazın haksız olması nedeniyle borçluların itirazın iptali, İzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2019/4043 E. sayılı dosyada ki takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Şti ve ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkilleri aleyhine başlatılan takibe itiraz ettiklerini, müvekkillerinin böyle bir borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu uyarınca davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, dosya içerisinde alınan bilirkişi kök raporu ve ek raporda; başlatmış oldukları icra takibi ile aynı doğrultuda; kredi borçlusu ...

Şti.'nin asıl borçlu sıfatıyla müvekkili banka alacağının tamamından, müşterek borçlu ve müteselsil kefil ...'un kefalet limitinin asıl borçlu şirket ile aynı olması nedeniyle müvekkili banka alacağının tamamından ve müşterek borçlu ve müteselsil kefil ... yönünden ise söz konusu kefilin 300.000TL kefalet limiti bulunduğunun tespit edildiğini, söz konusu tespitlere ilişkin bir itirazlarının bulunmadığını, kendilerince hazırlanan takip talebinde, gerek mahkemeye sundukları dilekçede de borçluların sorumluluk limitlerinin aynı şekilde belirtildiğini, bu hususta borçluların sorumluluk oranlarına ilişkin herhangi bir çelişki bulunmadığını,

davanın dayanağının ve genel haciz yolu ile takip dosyası olan, İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/4043 E. sayılı dosyasında, ödeme emrinde belirtilen takip çıkışının. 702.662,26TL olduğu görülmektedir.

Bu rakamın 488.005,66 TL tutarındaki asıl alacağa 46.8 temerrüt faizi, 176.018,90TL'lik ...cart KMH Asıl alacağına ise 33 temerrüt faizi işletildiğini söz konusu faiz oranlarının da faiz genelgesine ve banka defter ve kayıtlarına uygun olduğunun bilirkişi tarafından tespit edildiğini, ancak 488.005,66TL tutarındaki asıl alacağın sehven 482.848,87 olarak hesaplandığını, aradaki 4.931,52 TLlik farkın neden oluştuğunun kendileri tarafından anlaşılamadığını, çünkü ihtarnameden sonra icra takibi başlatılmadan önce bu tutarda bir ödeme yapılmadığını,

dolayısıyla gerek ihtarnamede gerekse ödeme emrinde yer alan bu asıl alacağın talepleri gibi 488.005,66 TL'den hesaplanması gerektiğini, yerel mahkeme tarafından iş bu davaya ilişkin hesaplama yapılırken, borçlulardan ... Şti bakımından ipotek ve rehin bedellerinin mahsup edilerek.

245.151,23 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, çünkü, 360.000,00 TL tutarındaki ipotek teminat tutarı ve 92.000,00 TL tutarındaki taşıt rehni tutarı müvekkilinin banka tarafından halihazırda henüz tahsil edilmediğini, bu tutarların genel haciz dosyasındaki nakdi tutardan düşülerek hesaplanmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ipoteğe konu olan taşınmazın henüz paraya çevrilmediğini, ihalenin feshi davasının devam ettiğini, dolayısıyla limit ipoteği miktarı olan 360.000,00 TL alacaklarının henüz temin edilemediğini, yerel mahkeme kararında,

müteselsil kefil olan ... adına yapılan hesaplamada, ipotek limiti olan 360.000 TL ve rehin bedeli olan 92.000 TL toplamları olan 452.000 TL bedelin toplam alacaktan düşülmediğini, kredi borçlusuyla aynı sorumluluğa sahip müteselsil kefil için hesaplama yapılırken tüm borçtan sorumlu tutup, asıl kredi borçlusu bakımından hesaplama yapılırken ise tahsil edilmeyen ipotek limiti ve rehin bedellerinin düşülmesinin mümkün olmayacağını, yerel mahkeme ilamında, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesi nedeniyle müvekkil aleyhine vekalet ücretine hükmedildiğini, aleyhe hükmedilen vekalet ücretinin hakkaniyete aykırı olduğunu,

söz konusu şekilde aleyhe vekalet ücretine hükmedilmesi için tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla takip açılmasının da kanunen yasaklanması gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır. 1-) Davacı banka, 488.005,66TL tutarındaki asıl alacaklarının hükme esas alınan bilirkişi raporunda sehven 482.848,87 olarak hesaplandığını, aradaki 4.931,52 TL'lik farkın neden oluştuğunun anlaşılamadığını ileri sürerek istinaf itirazında bulunmuştur.

Dava konusu genel kredi sözleşmesine dayalı kredi borcu hesaplanırken, hesap kat tarihine kadar ve kat tarihinden temerrüde kadarki sürede anaparaya akdi faiz işletilip, bulunan toplamın asıl alacağı oluşturacağı ve temerrütten itibaren de bu asıl alacağı oluşturan toplam tutara temerrüt faizi işletilebileceği göz önüne alınmalıdır.

Buna göre bilirkişi raporunun yapılan incelemesinde, 6 adet kredi ve bir de ... kredi kartı sebebiyle borcun oluştuğu, bilirkişinin yukarıdaki ilkeleri göz önüne alarak hesaplama yaptığı, aradaki farkın da asıl alacak içinde talep edilen ödenmemiş kredi taksitlerine temerrüt faizi yürütülmesinden kaynaklı olduğunun raporda açıklandığı ve bunun ayrıca talep edilebileceğinin de belirtildiği anlaşılmakla davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-) Davacı davasını açarken eldeki davanın dayanağı olan icra dosyasının, İzmir 9. İcra Dairesi'nin 2019/4198 sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibiyle ve İzmir 17. İcra Dairesi'nin 2019/3033 sayılı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibiyle tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla açıldığını, söz konusu dosyalarda henüz tahsilat sağlanmadığını, tahsilat olduğunda dosyaya bildirileceğini belirtmiştir.

Dosyanın yapılan incelemesinde, davalı şirket asıl borçlu, diğer davalıların ise müteselsil kefil konumunda oldukları, İzmir 17. İcra Dairesi'nin 2019/3033 esas sayılı takip dosyasındaki rehin konusunun bir sicile tescili zorunlu olan taşınır mal oldukları da gözetilerek bu durumda alacak rehinle temin edilmiş olsa bile TBK’nın 586. maddesi uyarınca kefiller hakkında ilamsız takip yapılabilir. Ancak bu durumda ipotek ve rehin değerlerinin toplam alacaktan mahsubu doğru olmayıp ipotekli ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipler nedeniyle söz konusu dosyalardan tahsilde tekerrür olmamak üzere, mahsup yapılmaksızın karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, davacının bu yöndeki istinaf itirazlarının kabulü gerekmiştir.

Bu nedenlerle; yerel mahkeme kararının davacı lehine kaldırılmasına, dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus da bulunmadığından dairemizce davanın esası hakkında HMK'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca aşağıda yazılı şekilde karar verilmesi gerekmiştir.