İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2020/530 K.2021/837

İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2017/97 Esas - 2018/65 Karar sayılı kararının dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesi süresi içinde usulünce verilmiş olmakla; dosyadaki dilekçe, lahiyalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler incelendi.

DAVA

Davacı vekili; davalı tarafından tescillenmiş bulunan 2001/17962 nolu "...", 2001/17963 nolu "...", 2001/17961 nolu "..." markalarının kullanılmadığı gerekçesi ile iptallerini istemiştir. Kayıtlarına da tedbir talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davanın haksız ve yersiz olduğunu, markaların kullanıldığını, kullanıma ilişkin kanıtlarının bulunduğunu, sunduklarını, ticari verilerinin incelendiğinde kullanımın görüleceğini savunmuştur

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre " davalının markaları bizzat veya lisans ilişkisi ile markaların tescillendiği emtiada kullanmadığı, farklı ürünlerde kullanımının bulunduğu ve bununda yeterli anlamda, ciddi ve pazar yaratıcı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar 10/01/2017 tarihinde yürürlüğe giren SMK 9. madde ve 26. maddede kullanma yükümlülüğü ve aksine davranışın yaptırımı olan iptali düzenlemiş ise de, bu hükümler davamız için uygulanabilir değildir. Dava tarihi itibariyle geçerli olan mevzuat yasal dayanaktır. Ancak MarkKHK'da yer alan hükümler iptal edildiğinden davalı markası bakımından değerlendirmeye esas olamayacaktır.

Çünkü, SMK'nın geçici 1. maddesi uyarınca kanunun yürürlüğünden önceki marka başvurularının önceki mevzuata göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Bu hükümden hareketle önceki başvuru tarihini taşıyan marka tescillerinin iptal veya hükümsüzlüklerinin önceki mevzuata tabi olacağı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı bütün kurum ve kuruluşları bağlamaktadır. Kazanılmış haklara dokunulamayacağına ilişkin istisna dışında yargılaması süren davada etkili olacaktır.

Dolayısıyla yasal dayanak bulunmadığı......." gerekçesiyle davanın REDDİNE karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkilinin Avusturya'da yerleşik ve bu ülkenin kanunlarına göre kurulu bulunan bir şirket olduğunu, başta enerji içecekleri olmak üzere meşrubat ve sair ürünleriyle dünya çapında bilinen ve tüketiciler nezdinde yüksek tanınmışlığa ulaşmış bir şirket olduğunu, müvekkilin “...” markalı ürünleri,

dünya çapında 172 ülkede dağıtılıp satıldığını ve beğenilerek tüketildiğini “...” markalı enerji içeceği ürününün tanıtımı ve pazarlaması için yapılmış olan büyük yatırım olduğunu ve “...” markalarının dünya çapında 203 ülkede tescille korunmakta oluşu müvekkil ve ürünlerinin dünya çapındaki tüketiciler nezdinde yüksek ayırt edicilik kazanmasını sağladığını, müvekkilin “...” markaları TÜRKPATENT tarafından da “Tanınmış Marka” olarak sınıflandırılmış ve ilgili sicile T/02334 ve T/00740 sayıları ile kaydedilmiştir.

Bu itibarla, müvekkilin “..." markalarının, 6769 sayılı Sınai Müikiyet Kanunu'nun (SMK) genel korumasının yanı sıra, SMK'nın 6/4. Maddesi ile ve Paris Konvansiyonu'nun 1. mükerrer 6. maddesi ve TRIPs 16/3.

Madde uyarınca “tanınmış marka” olarak da aynı ve farklı tüm ürün ve hizmetler için çok daha geniş bir korumayı haiz olduğunu, müvekkili şirketin tescilli ve tanınmış markaları üzerindeki hak sahipliğini korumak ve markanın tanınmışlığına zarar verebilecek nitelikte her türlü faaliyeti engellemek amacıyla tüm yasal önlemleri aldığını, müvekkilin “...” markalarına ek alarak,

tek başına tescil edilen ve kullanılan “...” markası ve bu markayı taşıyan ürünler de bulunduğunu, tek başına “...” markası, ülkemiz de dâhil olmak üzere müvekkil adına 49 ülkede tescilli olduğunu, .Müvekkilinin yaptığı araştırmalar sonucunda 2001 17962 sayılı “...”, 2001 17963 sayılı “...” ve 2001 17961 sayılı “...” markalarının ülkemizde tescilli olduğu mallar üzerinde fiilen kullanımı olmadığı tespitine ulaşıldığını, marka hukukunun, özellikle ciddi olarak kullanılmayan markaların sicilden terkin edilmesi hususunun da kamu düzeni ile ilgisi olduğu tartışmasız olduğunu, bu konudaki uluslararası düzenlemelerdeki,

karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemeler, ciddi kullanılmamaya hukuki sonuçlar bağlamış, böylece ticaret hayatını, tüketicileri ve diğer marka sahiplerini korumayı amaçladığını, marka hukukunun kamu düzeni niteliğinden ötürü yeni kanunun, eskiden ortaya çıkmış olaylara derhal müdahalesi gündeme gelebilceğini, uluşlararası anlaşmalar uyarınca mahkemenin kararının kaldırılarak 2001 17962 sayılı “...”, 2001 17963 sayılı “...” ve 2001 17961 sayılı “...” markalarının kullanmama sebebiyle iptalinin ve dava tarihi itibari ile yürürlükteki SMK uyarınca iptalinin gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin sabit olmayan davanın reddine ve aleyhlerine yargılama giderine hükmedilmesinin hakkaniyete usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkeme kararının gerekçesinde dava konusu markaların kullanımının ciddi olmadığı yönündeki tespitinin hatalı olduğunu, buna dayanarak davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu markaların kullanıldığı ürünlerin üretildiği tarihte yürürlükte bulunan Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ

'e göre markaların tescilli olduğu 32. sınıfta "gazlı içecekler" şeklinde bir ayrım bulunmadığını, mahkemenin verdiği davanın reddine dair karara genel anlamda bir itirazlarının olmadığını, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kronolojik değerlendirmesi ve davanın esasına ilişkin olarak yapılan tespitlerin isabetsiz olduğunu ve buna bağlı olarak davacı aleyhine karşı vekalet ücretine hükmedilmemesinin ve aleyhlerine yargılama giderine hükmedilmesinin hakkaniyete usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, markanın kullanılmama sebebiyle iptaline ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Davacı davalıya ait markaların iptalini talep etmiş, mahkemece yukarıda yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ‘nın 9/1.maddesinde yer alan “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucunun Markalar Sicilini kullanılmayan markalardan arındırma amacını güttüğü anlaşılmaktadır.

Anılan yasal düzenlemeden önce, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14. maddesinde de en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük/iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.

Mülga 556 sayılı Marka KHK henüz yürürlükte iken, 42/1-c maddesinin AYM’nin 09.04.2014 ve 2013/147-2014/75 sayılı, 14. maddesinin ise 14.12.2016 tarih ve 2016/148 – 189 sayılı kararıyla iptal edildiği, ikincisinin Resmi Gazete’de yayın tarihinin 06.01.2017 olduğu ve bu tarih itibariyle kullanmama nedeniyle hükümsüzlük/iptal davalarına ilişkin mülga KHK’da yer alan yasal dayanak ortadan kalkmış ise de markanın son beş yıllık süre içerisinde kullanılmaması bu tarihten önce TBMM tarafından kabul edilen 22.12.2016 tarihli 6769 sayılı SMK’nın 9, 19, 25, 26 ve 27.maddelerinde, iptal ve def’i sebebi olarak kabul edilmiştir.

Kural olarak kanunlar geriye yürümez ve ileriye etkili olarak sonuç doğurur ise de, TBMM’nin geçmişe etkili olacak şekilde kanun çıkarmasına da bir engel bulunmamaktadır.

Her ne kadar 6769 sayılı SMK’da kullanmama nedeniyle iptal ve def’i haklarını düzenleyen Kanun maddelerinin yürürlük tarihi konusunda özel bir düzenleme yapılmadığı için Resmi Gazetede yayını tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği anlaşılmakta ise de, Kanunun Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017, kabul tarihinin ise 22.12.2016 olduğu dikkate alındığında, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 14. maddesinin iptaline dair AYM kararının 06.01.2017 tarihinde R.G.’de yayınlanması ve bu tarihte yürürlüğe girmesi nedeniyle, 14. maddenin bu tarihe kadar hukuki varlığını sürdürüyor olması karşısında,

SMK’nin kabul tarihi konusunda kanun koyucunun iradesi 22.16.2016 tarihinde ortaya çıktığından, Kanun Koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde kullanmama sebebiyle markanın iptalini öngördüğünün kabulünün gerektiği, Kanunun kabulünden sonra ve henüz yürürlüğe girmesinden önce, yürürlük konusunda öngörülemeyen AYM kararı ile ortaya çıkan kanun boşluğunun bu şekilde doldurulması gerektiği açıktır. ( Yargıtay 11. HD, 2020/1133-5023 E.-K.

Sayılı ilamı) Bu açıklamalar ışığında ilk derece mahkemesince yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Markanın kullanımından söz edilebilmesi için kullanımın ciddi bir kullanım olması gereklidir. Ciddi kullanım incelenirken kullanımın markanın esas fonksiyonu olan kaynak gösterme fonksiyonuna uygun şekilde olup olmadığı ve bu kullanımın ilgili olduğu mal ve hizmetler bakımından pazar payı yaratacak ya da mevcut pazar payını sürdürecek koruyacak nitelikte olup olmadığı hususlarının araştırılması gerekir.

Bu incelemede, piyasanın karakteristik özellikleri, marka ile korunan mal ve hizmetin niteliği, kullanım sıklığı ve düzenli olup olmaması ile kullanım ölçeği de gözetilmelidir. Markanın tescil sahibi tarafından değil, lisans yoluyla 3. şahıslar tarafından kullanıldığı savunuluyor ise salt lisans verilmesi yetmeyi, bu kişilerin kullanımının da ciddi olup olmadığının araştırılması gerekir. (Çolak. U, Türk Marka Hukuku, 4. Baskı)

Somut olayda; iptali istenen markaların 08.07.2003 ve 18.06.2003 tarihlerinde tescillerinin yapıldığı, dava tarihinin 30.05.2017 olduğu ve davanın markaların tescillerinin üzerinden beş yıl geçtikten sonra açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece marka vekili ve muhasip bilirkişiden taraf delillerini değerlendiren raporlar alınmıştır.

Davalı ile dava dışı ... arasında davaya konu markaların 2 yıllık kullanımına dair 15.01.2016 tarihli adi yazılı sözleşme düzenlendiği, davacının 02.09.2016 tarihli ihtarname ile markasal kullanımın bulunmadığını davalıya ihtar ettiği, davalı ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede davalının sözleşme tarihi 15.01.2016 tarihi olmasına rağmen bu tarihten sonra 27.12.2016 tarihli ve 19.06.2017 tarihli marka kullanım bedeli içerikli faturalar düzenlediği ve bu paraları dava dışı firmadan tahsil ettiği,

dava dışı firmanın marka hakkı kullanım bedeline ait damga vergisi tahakkunu ise sözleşmenin imzalandığı tarihten yaklaşık 1 yıl sonra pişmanlık zammı ile ödediği, davalının veya dava dışı firmanın söz konusu markaları öne çıkarmak için gerekli tanıtımlarda bulunmadığı, sunulan belgelerden satış miktarının net bir şekilde tespit edilemediği, bunun yanı sıra markaların da tescillendiği emtiada kullanılmadığı, farklı ürünlerde kullanımın bulunduğu, sonuç olarak bu kullanımın yeterli anlamda, ciddi ve pazar yaratıcı nitelikte olmadığı anlaşıldığından davanın kabulüne dair aşağıda yazılı şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.