İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/629 K.2023/1830

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/01/2021 tarihli 2019/270 Esas ve 2021/107 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı bankanın, kredi borçlusu ...

Limited Şirketi lehine, ... ve ...' un müteselsil kefaleti ile kredi hesapları açıldığını ve kullandırıldığını, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi üzerine kredi hesaplarının 21/03/2019 tarihi itibariyle kat edilerek asıl borçluya ve diğer borçlulara Beyoğlu 48. Noterliğinin 22/03/2019 tarihli 41884 yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine İzmir 7. İcra Dairesinin 2019/5686 esas dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçluların takibe itiraz ettiğini, arabuluculuğa başvurulduğunu, uzlaşma sağlanamadığını belirterek,

davalı borçluların İzmir 7. İcra Dairesinin 2019/5686 esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazların iptaliyle, takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin muaccel hale gelmiş bir borcunun bulunmadığını, davalı şirkete usulüne uygun bir hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmediğini, bu sebeple temerrüt olgusunun oluşmadığını, davacı bankaca tek taraflı olarak dayatılan kredi sözleşmesinin TBK 20 ve devamı maddeleri gereğince genel işlem koşulları kapsamında olduğunu, genel kredi sözleşme aslının dosya içerisine alınmasının gerektiğini,

davalılar aleyhine tek taraflı olarak önceden hazırlanan aleyhe sonuçlar doğuran ve davalıların davacı banka karşısındaki hak ve çıkarlarını koruyamayacak şekilde güçsüz kalmasına neden olan kayıtların kabul edilmediğini, davalı şirketin ödeme emrinde belirtildiği miktarda asıl borcunun bulunmadığını, ödeme emrinde belirtilen faiz oranları ve miktarların fahiş olduğunu, henüz mevcut olmayan bir borç bakiyesi için kefil olunacak miktar açık ve net olamayacağından sözleşmenin imzalandığı anda verilen kefaletin geçersiz olduğunu belirterek,

davanın reddine, %20 oranında kötüniyet tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR

Mahkemece; "...Davanın kısmen kabülü ile, davalıların İzmir 7. İcra Müdürlüğü' nün 2019/5686 Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptali ile takibin.

3.880.555,49 -TL nakdi asıl alacak, 66.454,08-TL işlemiş akdi faiz, 39.726,33 TL işlemiş temerrüt faizi ve 5.343,80-TL BSMV olmak üzere toplam 3.992.079,70-TL, ile nakdi asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren işletilecek % 46,80 temerrüt faizi ve % 5 BSMV ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, 396,82 TL gayri nakdi alacağın davacı banka nezdinde açılacak faizsiz bir hesapta bloke edilmesine , depo edilmesine karar verilen bölüm içerisinden nakde dönüşen gayri nakdi alacağın nakde dönüştüğü tarihten itibaren işleyecek % 46,80 temerrüt faizi ve BSMV' si ile birlikte tahsiline,

davalılar ... ve ...' un sorumluluğunun 3.618.953,18 -TL nakdi asıl alacak, 85.710,17 -TL işlemiş akdi faiz ve 4.285,51-TL BSMV olmak üzere toplam 3.708.948,86-TL, ile nakdi asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren işletilecek % 46,80 temerrüt faizi ve % 5 BSMV ile ile sınırlandırılmasına, icra takibinde talep edilen 1.351,50-TL ihtarname giderinin icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınmasına, takibin devamına karar verilen nakdi alacak miktarı olan 3.992.079,70-TL üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

davalılar ... ve ... ' un sorumluluğunun 3.708.948,86-TL, nakdi alacak üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatı ile sınırlandırılmasına, fazlaya ilişkin isteğin reddine,.." şeklinde hüküm kurulmuştur.

Karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme tarafından verilen hükme esas alınan hesaplamada asıl alacağının ve dolayısı ile faiz hesabının eksik yapıldığını, bu nedenle alacaklarının eksik hesaplandığını, müvekkili bankanın gayrinakit alacaklarının depo edilmesini talep etme hakkı yasaya, genel kredi ve teminat sözleşmesi hükümlerine uygun olduğunu, davalı kefillerin gayrinakit alacak yönünden de sorumlu olduklarını, kararın kaldırılarak davanın tamamen kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

1-Davacı vekilinin alacağa ve işlemiş faize yönelen istinaf itirazlarının incelenmesinde;

Davacı vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde, alacağın ve işlemiş faizin az hesaplandığını ileri sürmüş ise de bu doğrultuda somut bir istinaf itirazı dile getirmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi ek raporunun dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeter nitelikte bulunduğu görüldüğünden, davacı vekilinin bu yöne ilişen istinaf itirazları haklı görülmemiştir.

2-Davacı vekilinin gayri nakdi alacağın davalı kefiller tarafından da depo edilmesi gerektiğine yönelik istinaf itirazlarının incelenmesinde;

5411 sayılı Bankalar Kanunu’nda “gayri nakdi kredi” kavramı tanımlanmamıştır. Ancak, 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca; muhatap banka, süresinde ibraz edilen çekin karşılığının bulunmaması hâlinde yasal sorumluluk miktarına kadar ödeme yapmak; çekin karşılığının kısmen bulunması durumunda ise, kalan meblağı tamamlamakla yükümlüdür.

Aynı maddede ödeme yükümlülüğü ile ilgili bu hususun, hesap sahibi ile muhatap banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayri nakdi kredi sözleşmesi hükmünde olduğu açıklanmıştır. Bu ödeme külfeti, sözü edilen Kanun gereğince bankalara yükletilmiş olduğundan, borçlunun bankadaki mevduatının bankaca müşterisine verilen her çek yaprağı için yasal sorumluluk miktarı ile sınırlı olarak banka lehine rehinli olduğunun kabulü zorunludur.

Banka ile müşterisi arasında yapılan teminat mektubu veya çek hesabı açma sözleşmelerinde banka lehine risk gerçekleşmeden teminat mektubu bedeli veya karşılıksız çek bedelinden bankanın ödemek zorunda kalacağı meblağın depo edilmesini isteme yetkisi, söz konusu alacağın mevcut olduğunu göstermediği gibi, istenebilir olduğunu da göstermez (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun, 27.12.2017 tarih, 2016/1 E., 2017/6 K. sayılı kararı).

Tüm bu açıklamalardan ve yasal düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç, kefaletin verildiği anda borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerektiği, kefalet sözleşmelerindeki belirlilik ilkesi uyarınca kefil olunan açısından belirli yani ferdileştirilmiş bir borcun varlığının arandığı, kefilin yalnızca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile bağlı olduğu, Çek Kanununun ödeme yükümlülüğü maddesi uyarınca, hesap sahibi ile banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayrinakdî kredi sözleşmesi hükmünde bulunduğu,

henüz risk gerçekleşmeden alacağın mevcudiyetinden de söz edilemeyeceği, belirsiz alacak için kefalet sözleşmesi kurulamayacağı, bu nedenle çek depo bedelinden hesap sahibinin sorumluluğunun bulunduğu, ancak kredi sözleşmesini imzalayan müteselsil kefilin risk altındaki çek yaprakları nedeniyle bankanın Çek Kanunu uyarınca ödemesi gereken asgari miktarlarla ilgili olarak depo talebinden sorumlu olabilmesi için kredi sözleşmesinde bu yönde açık bir hüküm bulunması gerektiğidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2018/19-689 Esas, 2018/1624 Karar sayılı ilamı aynı doğrultudadır).

Eldeki genel kredi sözleşmesinde ise depo talebinin müteselsil kefilleri de kapsayıp kapsamayacağı hususunda açık bir hüküm bulunmadığı gibi, davaya konu itirazın iptali talep edilen icra dosyasında yer alan takip talebinde; gayri nakdi alacağın (396,82 TL) depo edilmesinin sadece davalı asıl borçlu şirketten istendiği anlaşılmış olup, davalı müteselsil kefillerden bu nitelikte bir talepte bulunmadığı görülmüştür. Zira itirazın iptali davası takibe sıkı sıkıya bağlı dava türlerindendir.

İlk derece mahkemesince talep ile bağlı kalınarak, yazılı şekilde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı vekilinin bu yöne ilişen istinaf itirazları da yerinde görülmemiştir.

Yukarıda izah olunan nedenlerden ötürü, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/01/2021 tarihli 2019/270 Esas ve 2021/107 Karar sayılı kararının kararına yönelik istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-İSTİNAF AŞAMASINDA;

a)Davacıdan alınması gereken 269,85-TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 210,55 -TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),

b)İstinaf kanun yolu başvurusu sırasında davacıdan alınan 162,10-TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-HMK 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde varsa taraflarca yatırılan gider avansı bakiyesinin yerel mahkemece hesaplanarak ilgili olduğu tarafa iadesine,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

6-Kararın, temyize tabi bulunması nedeniyle Dairemizce taraflara tebliğine,