İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/671 K.2024/413

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 06/01/2021 tarih ve 2019/56 Esas - 2021/2 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin “...” markasının 2010/27170 sayılı 05/07/2011 tarihli 40. sınıfta ve 2017/86343 sayılı 21/05/2018 tarihli 29 ve 43. sınıflarda tescilli olduğunu, ....com sitesinde hizmet sunduğunu,... ve ...’ın ...n’de müvekkilinin kullandığı logoyla içerik ve şekil bakımından birebir aynı olan “...” ibaresini kullandığını, işletme adı olarak da kullandıklarını, müvekkilinin markasına tecavüz oluşturduklarını, bu konuda ihtarname gönderildiğini, ancak cevap verilmediğini, daha sonra ...’ın ..., ...’ın ise ... olarak değişiklik yaptığını, ...’ın aynı logoyu kullanmaya devam ettiğini,

...’ın ise logoyu değiştirmesine rağmen “...” ibaresinin vurgulu olarak kullanıldığını, bu değişikliklerin iltibası ortadan kaldırmadığını, ...’nde ... aratıldığında 3 işletmenin de çıktığını, bu iki işletmenin müvekkilinin işlerini olumsuz etkilediğini ileri sürerek, davalıların ... eylemlerinin tespitini, durdurulmasını, tecavüzün önlenmesini, ....com sitesine erişimin engellenmesini, siteden müvekkili markaları ile iltibas yaratacak ibarelerin kaldırılmasını, işletme unvanlarının terkinini, her bir davalıdan ayrı ayrı 1.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminat talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketinin aracı hizmet sağlayıcı konumda olduğunu, marka ayırt ediciliği konusunda takdir yetkisi bulunmadığını, davacının talebi sonrası sorumluluğunu yerine getirdiğini, müvekkilinin, davacının söz konusu ihtarnamesinden sonra davacının sunduğu tescil belgesine güvenerek diğer davalıların sistemden çıkarılmasını sağladığını, davalıların daha sonraki bir zamanda “...” ve “..." olarak tabela isimleri kullanmayı tercih etmelerinin müvekkil şirketin kontrolünde olan bir durum olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; davacının dayısı olduğunu, 1993-2004 yılları arasında onun yanında çalıştığını, daha sonra 2004 yılında dükkan açtığını, davacının tavsiyesi üzerine isminin ... olduğunu, 14 yıl boyunca problem yaşanmadığını, ihtarname geldikten sonra tekrar görüşerek davacının ... ismine rıza gösterdiğini, sonrasında isim ve logo değişikliğine gittiğini, davacının markasının ünlü olmadığını, kendisinin sokak arasında dükkanı olduğunu, zarara uğratamayacağını, ihtarnamenin gerekliliklerini yerine getirdiğini savunarak haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... tebligata rağmen davaya karşı koymamış, cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "... Davacının davasının kısmen kabulü ile, davalıların davacının 2017/86343 nolu "..." markasının tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine ve durdurulmasına, davacının markası "..." ibaresini taşıyan tabela, broşür ve reklam vasıtası ürünlerin toplatılması ve imhasına, 1.000 TL Maddi tazminatın ayrı ayrı her bir davalıdan, dava tarihinden itibaren ticari faiziyle alınarak davacıya verilmesine, 5.000 TL manevi tazminatın ayrı ayrı Davalı ... ve Davalı ...’den, dava tarihinden itibaren ticari faiziyle alınarak davacıya verilmesine, 1.000 TL Manevi tazminatın Davalı ... A.Ş. ‘den dava tarihinden itibaren ticari faiziyle alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesinde konu ve sonuç-istem konusunda açıkça belirttikleri taleplerine ilişkin bir karar oluşturulmadığını, yerel mahkemece markaya tecavüzün, haksız rekabetin durdurulmasına, önlenmesine karar verildiği halde bunu sağlayacak bir tedbire hükmedilmediğini, dava dilekçesinde müvekkilinin markası ile aynen ve benzer kullanımların durdurulması,

önlenmesi tespitinin talep edildiğini ve y ine bu konuda ihtiyati tedbir talebinde bulunduklarını, ancak yargılama aşamasında yerel mahkemece davalıların ... şeklinde kullanımlarının sona ermesi nedeniyle ihtiyati tedbir konusunda karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiğini, davalıların işletme adını değiştirdiklerini ancak halen internet ortamında müvekkilinin markasını kullanmaya devam ettiklerini, gerekçeli kararda belirtilen aksine davalı ...'ın kullandığı ...'nin davacı müvekkilinin markası ile iltibas oluşturduğunu, tüm yargılama boyunca gerek yazılı gerekse yazılı beyanları ile bunu dile getirdiklerini,

tüketiciler nezdinde karışıklığa sebep olduğunu, ancak yerel mahkemenin ...-... 'nin çelişkili ve hatalı bir şekilde kıyas edildiği bilirkişi raporu doğrultusunda iltibas olmadığına karar verdiğini, ...-... arasında iltibas olup olmadığının tespiti için gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınmasına ve ... kullanımı ile müvekkilinin markası arasında iltibasın-haksız rekabetin olduğunun tespitine karar verilmesi gerektiğini, davalı ...nin tazminat sorumluğunun gerekçesinin eksik olarak gösterildiğini, hükmedilen manevi tazminat tutarının düşük kaldığını, müvekkilinin yaklaşık 2,5 sene boyunca davanın neticelendirilmesini beklediğini,

yargılama süresinin, davalıların markaya tecavüz ve haksız rekabet konusunda ısrarlı davranışları ve hatta halen dahi tüm davalıların markaya iltibas-haksız rekabete neden olacak tutum ve davranışların sergilenmesi gibi hususlar ile davalıların ekonomik gücü dikkate alındığında hükmedilen manevi tazminat tutarının oldukça düşük kaldığını, maddi tazminat konusunda fazlaya ilişkin hakları saklı tutulduğu halde gerekçeli kararda bu husususun belirtilmediğini, yargılama giderlerinin bir kısmından müvekkilinin sorumlu tutulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirketin 13/09/2000 tarihinde İstanbul Ticaret Sicilinde internet üzerinden gıda ürünleri siparişlerinin iletilmesi faaliyeti amacıyla kurulduğunu, online yemek siparişi pazarında hizmet verdiğini, davacının 16/11/2016 tarihli üye işyeri sözleşmesine istinaden ... internet sitesine kayıtlı olduğunu, halen kullanıcılarca aktif şekilde görüntülenebildiğini, davacı ...'dan ... internet sitesine kayıt olurken herhangi bir marka tescil belgesi talep edilmediğini,

kendisi tarafından bizzat imza edilen 16/11/2016 tarihli sözleşmenin 5.16 maddesi uyarınca "... Sisteminde listelenen markaya ait haklar Master Franchisee veya sair üçüncü kişilere ait ise,... marka sahibinin talebi doğrultusunda işlem yapacaktır. Bu doğrultuda ...nin fikri mülkiyet ve sair haklara ilişkin uğrayabileceği zararlardan paket servis üye işyeri sorumludur." şeklinde açıkça bilgilendirildiğini, davacının 26/09/2018 tarihinde müvekkili şirkete ihtarname göndererek,

müvekkili şirketi ... tescil markasının sahibi olduğu konusunda bilgilendirerek ... şeklinde kullanım yapan restoranların kendi markalarının bilinirliğinden yararlanarak haksız kazanç elde ettiğini ve bunların kaldırılmasını talep ettiğini, müvekkili şirketin ... ismini taşıyan üye restoranlar nezdinde gerekli araştırmaları yaptığını, nihayetinde ... ve... adına kayıtlı restoranlara gerekli ihtarların yapıldığını, marka sahibi davacının talebi üzerine ilgili kullanımlara son verilmesini talep ettiğini, bu kapsamda davalılarca ...com.

Üzerinden kullanılan restoran adlarının güncellendiğini, davacı tarafın iddialarının müvekkili şirketin çalışma şekli dikkate alındığında hukuki gerekçeden yoksun olduğunu, müvekkili şirketin yer sağlayıcı sıfatıyla davacının 26/09/2018 tarihli ihtarnamesiyle ihtilaftan haberdar olduğunu ve iletilen marka tescil belgesine güvenerek marka tecavüzü yaptığı iddia edilen restoranların 28/09/2018 tarihi itibariyle sistemden çıkardığını, davacının bu husustaki iddialarını kabul etmediklerini, müvekkili şirketin gerekli tedbir ve önemleri titizlikle uygulayarak sorumluluğu yerine getirdiğini,

yer sağlayıcı vasfına haiz müvekkili şirketin markaların ayırt ediciliğini takdir etme yükümlülüğünden söz edilemeyeceğini, müvekkili şirketin markalar arası iltibası tespit edebilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirketin, davacının ihtarnamesi ile ihtilaftan haberdar olduğu anda yer sağlayıcı sıfatıyla harekete geçerek marka tecavüzü yaptığı iddia edilen restoranları 28/09/2018 tarihi itibariyle sistemden çıkardığını, gerekli tedbir ve önlemleri titizlikte uygulayarak sorumluluğunu yerine getirdiğini, davacının iddialarının aksine haksız rekabetle uzaktan yakından alakası olmayan bir durumu bulunduğunu belirterek,

yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... istinafa cevap dilekçesinde özetle; işletmenin adı ile davacının markası arasında iltibas olmadığını, hem kendisinin hem de davalı ...'in davacıya yönelik 11.318,53 TL'lik yoksun kalınan kazancı olduğunun belirlendiğini ancak davacının kazancına engel olmasının söz konusu olmadığını, davacının markasına tecavüz, haksız rekabet oluşturacak herhangi bir davranışının söz konusu olmadığını, ihtarnameden sonra işletmenin adını ve logosunu değiştirdiğini, ihtarnameden sonra davacının markasına yönelik herhangi bir olumsuz davranışının söz konusu olmadığını, tespit edilen ve aleyhe hükmedilen miktarların fahiş olduğunu, kabul etmediğini belirterek, davacının markası ile iltibas yaratılmadığına hükmedilen tazminatın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, marka hakkına tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi, maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı ve davalı ... şirketi vekili ile davalı ... tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

1-) Davacının kendisine ait tescilli markası olan "..." şeklindeki markasının kullanımına son vermeleri amacıyla davalılara davadan önce ihtar çektiği, bu ihtardan sonra davalı ...'ın söz konusu markayı kullanmayı bırakarak "...", davalı ...'ın ise "..." adını kullanmaya başladıkları, söz konusu değiştirilerek kullanılan ticari adların da davacı markası ile iltibas yaratacak şekilde karıştırılmaya müsait olduğu dosya kapsamına göre sabittir. Her ne kadar alınan bilirkişi raporunda sessiz kalma yoluyla markanın kullanımına izin verildiği belirtilmiş ise de, bu konuda davalı beyanı haricinde herhangi bir delil bulunmadığı anlaşıldığından dosyada yer alan bu görüşe mahkemece itibar edilmemesi doğru olmuştur.

Davacıya ait markanın davalı gerçek şahıslarca kullanıldığı, davacının çektiği ihtarlar üzerine bu kullanımın bırakılarak başka isimler kullanılmasından ve davalı ...'ın verdiği cevap dilekçesinden anlaşılmakla birlikte, davalı ... her ne kadar bu konuda davacının izninin olduğu savunmuş ise de, davacının aksi yöndeki beyanı ve bu savunmayı doğrulayacak her hangi bir delil sunulmaması nedeniyle mahkemece bu beyanlara da itibar edilmemesi doğru olmuştur.

2-) Marka hakkına tecavüz eylemi esasen bir haksız fiil olduğundan, haksız fiilden dolayı tazminata hükmedilebilmesinin, mütecavizin kusurlu davranması şartına bağlı olmasına karşın (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, s. 503,504, Hamdi Yasaman , Marka Hukuku, Cilt II. s.1127-1133), tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri için kusurun varlığı şart değildir (Tekinalp Ü. a.g.e. s. 498, Yasaman H. a.g.e. s.1126).

Ancak, öğretide dava tarihinde yürürlükte olan 556 sayılı KHK'nin 61.maddesi (e ) bendine göre (a), (b) ve (c) bentlerinde öngörülen tecavüz fiillerine iştirak veya yardım etmek ya da bu fiilleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırmak eylemi, söz konusu eylem temelde bir akit dışı sorumluluk (haksız fiil sorumluluğu) olduğuna göre, bu kişilerin sorumluluğunun ancak kusurlu olmaları halinde gündeme gelebileceği görüşü ileri sürülmektedir (Yasaman H. a.g.e. s.1020). Bunun yanı sıra, iştirak, yardım, teşvik ve kolaylaştırma fiillerini işleyenlerin asıl mütecavizin fiilinin tecavüz oluşturduğunu bilmeleri veya bilebilecek durumda bulunmaları da gerekir (Tekinalp Ü. a.g.e. s.460).

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, internetin yapısı, internet ortamının teknik özellikleri ve işletilme koşulları itibariyle davalının işlettiği web sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun kabulü mümkün olamayacağından; somut uyuşmazlıkta ileri sürülen talepler bakımından da kusur şartının gerçekleşmesi ve dolayısıyla da davalının iştirak halinde sorumluluğuna gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı veya yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafından web sitesinden çıkartılmaması gereklidir ( Yargıtay HGK, 15.01.2014 tarih, 2013/11-1138 E. - 2014/16 K. sayılı kararı ).

Açıklanan bu gerekçe itibariyle, davalı internet yer sağlayıcısı aleyhine açılan tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması davası bakımından da davalının iştirak halinde tecavüz nedeniyle sorumlu tutulabilmesi kusur şartına bağlıdır.

Somut uyuşmazlıkta davalı şirketin cevap dilekçesine göre, davacının yukarıdaki paragrafta açıklanan tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması talebini de içeren 24.09.2018 tarihli ihtarnamesinin davalı şirkete tebliği ile 28.09.2018 tarihi itibariyle söz konusu restoranları sistemden çıkardığını belirtmiş ise de, davacının sunmuş olduğu davalı şirkete ait 08.11.2018 tarihli internet çıktılarında davalı şahıslara ait restoranların halen "..." ibaresini sağ üst köşede yer alacak şekilde kullanarak sistemde yer aldıkları anlaşılmakla davalı şirketin de diğer davalılarla birlikte iştirak halinde sorumlu olduğu ancak bu sorumluluğun ancak ihtarın tebliğinden itibaren başlayacağı sabittir.

Ancak davacı zararın tespitini SMK'nın151/2-a maddesi uyarınca sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelire göre hesaplanmasını istemiştir.

Bu durumda, yoksun kalınan kazancın belirlenmesi için öncelikle markaya tecavüzün başladığı tarih ile dava tarihi arasındaki dönem, tecavüzün başlamasından önceki mümkünse beş yıla kadarki dönem ve nihayetinde dava tarihi itibariyle tecavüz sona ermiş ise dava tarihinden rapor tarihine kadarki döneme ilişkin davacının tüm ticari defter ve belgeleri incelenerek tecavüz nedeniyle davacının satımında azalma olup olmadığı varsayımsal olarak belirlenmesi için uyuşmazlık konusu olayda alanında uzman bilirkişi heyetinden denetime açık,

hüküm kurmaya elverişli rapor alınması ve buna göre muhtemel gelir kaybı saptanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan tüm bu gerekçelerle; tarafların istinaf başvurusunun esastan kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına, diğer istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.