İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/850 K.2024/1476

İZMİR 7.ASHM'nin 2016/104 ESAS SAYILI DOSYASINDA;

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 26/02/2016

BİRLEŞEN İZMİR 8.ASHM'nin 2016/128 ESAS SAYILI DOSYASINDA;

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 11/03/2016

BİRLEŞEN İZMİR 3.ATM'nin 2017/32 ESAS SAYILI DOSYASINDA;

DAVA

Menfi Tespit, İstirdat

DAVA TARİHİ : 09/01/2017

BAM KARAR TARİHİ : 17/10/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 17/10/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/03/2021 tarihli 2017/704 Esas ve 2021/302 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İZMİR 7.ASHM'nin 2016/104 ESAS SAYILI DOSYASINDA;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile dava dışı ... A.Ş ... Şubesi arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine istinaden, davalı şirkete kredi açılıp kullandırıldığını, müvekkilinin bu genel kredi sözleşmesinin kefili olup ...

A.Ş. tarafından gönderilen ihtarname üzerine müvekkilinin, icra takibine geçilmesi durumunda temerrüt faizi, avukatlık ücreti, icra harçları nedeniyle borcun katlanacağını düşündüğünden 06.01.2016 tarihinde 230.320,00 TL borcu ödemek zorunda kaldığını, borçlu davalı şirkete ve aynı zamanda diğer müşterek ve müteselsil kredi borçlusu ...'ya ihtarname keşide edilerek ödediği bedelin kendisine ödenmesini istemiş olmasına rağmen ihtarnameye cevap verilmediği gibi, ihtarnameye rağmen ödeme yapılmayınca İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1712 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını,

davalının süresi içinde borçlu olmadığını iddia ederek borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, borçlu itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere tazminat ödemesine karar verilmesini talep ve etmiştir.

Davalı vekili birleşen her iki dava için cevap dilekçesinde özetle; alacaklı olduğunu iddia eden ...'nın ...'nın eşi olduğunu, ...'nın borcunu kefaleten ödediğini iddia ettiği ... San ve Tic. Ltd.

Şti'nin kurulduğundan bu yana şirketin tek yetkili ve sorumlu müdürü olduğunu, şirket kayıtlarında halen 300.000 TL'ye yakın aktif para gözüktüğü halde, ...'nın şirkete yeni müdür olarak atanması sonrası yapılan incelemede şirketin tüm aktifinin borçlu alacaklı tarafından kaçırıldığını, şirketin 1.000.000 TL'ye yakın zarara uğratıldığını, davacı ...'nın kardeşi ve onun ortağı olduğu ... Ltd. Şti lehine ... Ltd. Şti üzerinden karşılıksız çek vererek, ...

Ltd Şti'ni borçlandırdığını, icra takiplerine sebebiyet verdiğini, ...'nın hiçbir hak ve alacağı bulunmadığını, davacının kefaleten yaptığı ödemelerin aslında davalı ... Ltd Şti'nin kasasında bulunan para ve aktiflerin paraya çevrilmesi ile yapılan ödemeler olduğunu, davacının kefaletinin de geçersiz olduğunu, davalı ... Ltd.

Şti'nin ...'dan alacakları olduğunu, bu nedenle takas ve mahsup talebinde bulunduklarını, davanın, ticari iş ve ticari alacak mahiyetinde olduğundan İzmir Ticaret Mahkemelerinde açılması gerektiğini savunarak görev itirazında bulunulduğunu ve davanın esastan reddine karar verilmesini istemişlerdir.

BİRLEŞEN İZMİR 8.ASHM'nin 2016/128 ESAS SAYILI DOSYASINDA;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılardan ... San Tic. Ltd. Şti. ile dava dışı ... A.Ş. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine istinaden davalı şirkete çeşitli krediler kullandırıldığını, davacının ve davalı ...'nın bu genel kredi sözleşmesine kefil olduklarını, davalı şirketin kredi borçlarını ödeyememesi üzerine ...

A.Ş.'nin kefilleri arayarak icra takibine geçileceği yönünde bildirimde bulunması üzerine davacının icra takibine geçilmesi durumunda temerrüt faizi, avukatlık ücreti, icra harçları nedeniyle borcun katlanacağı düşüncesiyle 06/01/2016 tarihinde 94.358,00.-TL borcu alacaklı bankaya ödemek zorunda kaldığını, ardından borçlu davalı şirkete ve aynı zamanda diğer kredi borçlusu ve şirket yetkilisi olan ...'ya Bornova 4. Noterliği'nin 14/01/2016 tarih, 1649 yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek ödediği bu bedelin kendisine ödenmesini talep ettiğini,

ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1711 sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçtiğini, takibin davalıların kötüniyetli itirazları üzerine durduğunu, bu nedenlerle davalılardan ... ... Ltd.

Şti.'nin itirazının tamamen, diğer davalı ...'nın itirazının 47.179,00.-TL asıl alacak, 353,84.-TL faiz olmak üzere toplam 47.532,84.-TL üzerinden iptali ile takibin bu miktarlar üzerinden devamına, %20 oranından aşağı olmamak üzere tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN İZMİR 3.ATM'nin 2017/32 ESAS SAYILI DOSYASINDA;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...

San Tic Ltd Şti'nin 1994 yılında ... ve ... ortaklığı olarak kurulduğunu, ...'nın SGK kapsamında prim gününü doldurduğu için %50 hissesini önce 3.bir kişiye TTK değişikliğinden sonra ise ...'ya devrini sağladığını, böylelikle ...'nın %100 hissedarı ve sahibi olduğunu, ancak bu hisse devrinin şirketin gerçek yapısını değiştirmediğini, zaten karı koca olan ... ve ...'nın şirketin tüm işlerini birlikte yapmaya birlikte çalışmaya ve kazanmaya devam ettiklerini,

şirketin ortaklık yapısı değişmeden olduğu gibi tüm yasal işlemlerini ... adına vekaleten ...'nın İzmir 21 Noterliği'nin 02399 yevmiye nolu 27/01/2010 tarihli vekaletnamesi ile sürdürdüğünü, ...'nın başka bir kadınla ilişkisinin ortaya çıkması üzerine boşanma davası açıldığını, bu süreçte de ...'nın vekaleten şirketi yönetmeyi sürdürdüğünü, bu sırada ...'nın şirketin içini boşaltmak üzere işlemler gerçekleştirdiğini, şirketi batıracağı tehdidi ile ...'yı şirket hisselerine müşterek çocukları ... 'ya devri konusunda mecbur bıraktığını,

şirket hisselerinin ... 'ya devri sonrasında da ...'nın İzmir 21 Noterliği'nin 24/11/2014 tarihli 33234 yevmiye nolu vekaletnamesi ile şirket işlerini yönettiğini, ... 'nın bu dönemde öğrenci olup hiçbir geliri olmadığı gibi babasının gönderdiği paralarla yaşamını sürdürdüğünü, ... 'nın öğrenci olarak gittiği Romanya'da 08/11/2015 tarihinde kaza sonucunda hayatını kaybettiğini, şirket hisselerinin yeniden ... ve ...'ya intikal ettiğini, şirketin oğulları üzerine devredildiği dönemde adına kayıtlı 3 araç ve 200.000-TL nakit ile ipotekli gayrimenkulü olmasına rağmen ...'nın nerelere kullandığı belli olmayan banka kredileri kullandığını,

abisine ait olan ... Ltd Şti'ne borcu varmış gibi evrak tanzim ettiğini, bu arada 09/12/2015 tarihinde beraber yaşadığı ... üzerine ... Tekstil ile aynı isimli farklı bir şirket kurduğunu akabinde bu şirketi devraldığını, ... Tekstil Şirketine ait tüm menkul mallar ile makinelerin teçhizatların kumaşların ...'nın kurduğu diğer şirkete kaçırıldığını, İzmir 7 İcra Dairesi'nin 2016/1712 esas sayılı takibine konu edilen borç ile ilgili olarak ...'nın ...

San Tic Ltd Şti adına o tarihteki şirket yetkilisi ... 'ya 18/05/2015 tarihli genel kredi sözleşmesini imzalatarak ... ...

Şubesinden 230.320,00-TL kredi kullandığını, bu krediye ... ve ...'nın kefil olduğunu, kredi nedeniyle şirketin sahibi olduğu gayrimenkul üzerine ipotek konulduğunu bu kredi ...'nın kendi nam ve hesabına dükkan aldığını, bilahare taşınmazını satarak kredi borcunu ödediğini beyan etmekte ise de, bu kredi borcunu şirketin parasıyla 06/01/2016 tarihinde ödediğini, ödeme belgesini kefil sıfatıyla düzenlettiğini ve İzmir 7 İcra Dairesi'nin 2016/1712 esas sayılı takibine giriştiğini yapılan işlemlerin muvazaalı olduğunu, esasen bu kredi sözleşmesinde ...'nın kefaleti ile ilgili eşi olan ...'nın geçerli bir muvafakatinin bulunmadığını,

...'ya bu banka şubesi ile kredi ilişkisi başladığı dönemde boş olarak imzalatılmış belgenin daha sonra doldurularak muvafakatname haline getirildiğini, bu icra takibine itiraz edilmesi üzerine davalının İzmir 7 ASHM'nin 2016/104 esas sayılı itirazın iptali davasını açtığını, esasen ... 'nın ölümü ile ...'nın yeniden şirket hissedarı haline geldiğini, söz konusu borcun kefil sıfatıyla değil şirket ortağı olmaması sebebiyle borçlu sıfatıyla yapıldığını, yani kefil ve asıl borçlu sıfatının aynı kişide birleştiğini, yapılan ödemenin bu nedenle de talep edilemeyeceğini,

davalının giriştiği İzmir 9 İcra Müdürlüğü'nün 2016/1711 esas sayılı icra takibiyle ilgili olarak davalının ... 'nın sağlığında ve şirketi vekaleten yönettiği dönemde şirket adına ... AŞ ...

Şubesinden genel kredi sözleşmesi ile çektiği kredi borcunu 06/01/2016 tarihinde 94.350,00TL olarak ödediğini bildirerek icra takibi başlatmış ise de, bu borcu da şirketin parasıyla ödediğini, bu borcun genel kredi sözleşmesinin imzalandığı 18/05/2016 tarihinden önce doğduğunu, yani davalının kefaletinin olmadığı döneme ilişkin borcu ödediğini, ... 'nın ölümü ve şirket hisselerinin ... ve ...'ya intikali nedeniyle kefalet ve asıl borçlu sıfatının birleştiğini,

davacının bu borcun tahsili için giriştiği icra takibine itirazın iptali konusunda açtığı İzmir 8 ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davasında bu nedenle aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, bunun yanı sıra davalının giriştiği İzmir 17 İcra Dairesi'nin 2015/17708 esas sayılı takibine konu çekin davalının öz oğullarının vefatından sonra ... 'ya verilmiş çek karnesinin davalının ortağı olduğu ... Ltd Şti'ni zarara uğratmak maksadıyla kardeşi ... 'nın sahibi olduğu ...

Ltd Şti'ne sözde alınmış borç karşılığı düzenlenen çek olduğunu, bu borcun muvazaalı olduğunu, sahte ve geçersiz imza içerdiğini, davalının giriştiği İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/6134, 2016/4262, 2016/8183 esas sayılı takiplerine konu edilen borcun muvazaalı ve hukuka aykırı işlemler içerdiğini, bu takiplere konu çekteki imzanın ne şirket yetkilisi ...'ya ne bir dönem şirket sahibi görünün ... 'ya ait olmadığını, bu çeklerin davalı tarafından mı yoksa 3.şahıslar tarafından mı imzalandığının bilinmediğini, davalı bu çekler karşılığında üretim için mal aldığını beyan etmekte ise de,

o tarihte şirkette üretim olmadığı gibi şirketin kiraya verildiğini, şirkette Kasım 2015 tarihinden itibaren üretim olmadığını, çalışan olmadığını, 17/12/2015 tarihine kadar şirketi vekaleten yöneten davalının öncelikle ...'yı şirkete müdür olarak atadığını, aynı ünvanlı ... Tekstil Ltd Şti'ni kurduğunu, ... Ltd Şti üzerinden aldığı malları ...

Ltd Şti'ne sevkettiğini, borçlarını da davacılara yüklemeye kalktığını, İstanbul Anadolu 7.İcra Müdürlüğü'nün 2015/24932 esas sayılı takibine konu edilen borcun da aynı nedenlerle muvazaalı ve hukuka aykırı olduğunu, davalının davacı şirkete bağımlılık yükümlülüğünü ihlal ettiğini,

davacı şirketin tüm çalışanlarını yeni kurulmuş şirkete aldığını ve davacı şirketin iş yaptığı firmalarla yeni kurulan şirket üzerinden iş yapmaya başladığını ileri sürerek İzmir 8 ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davasına konu İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takibi ve İzmir 7 ASHM'nin 2016/104 esas sayılı davasına konu İzmir 9 İcra Müdürlüğü'nün 2016/1712 esas sayılı takibi nedeniyle borçlu olmadıklarının tespitine, İzmir 9 İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134, 2016/4262,

2016/8183 esas sayılı dosyaları ile İstanbul Anadolu 7 İcra Müdürlüğü'nün 2015/24932 esas sayılı dosyası yönünden davalıya yapılmış olan ödemelerin istirdadına müvekkili şirkete iadesine, her bir takip dosyası yönünden %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava konusu olarak gösterdiği borç tutarlarına göre harcın eksik yatırıldığını tamamlanması gerektiğini, İzmir 9 İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134, 2016/4262, 2016/8183 esas sayılı dosyaları ile İstanbul Anadolu 7 İcra Müd'nün 2015/24932 esas sayılı dosyasından ...'nın borçlu olmadığını, ... yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini, İzmir 9 İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134, 2016/4262, 2016/8183 esas sayılı dosyaları ile İstanbul Anadolu 7 İcra Müdürlüğünün 2015/24932 esas sayılı dosyalarıyla ilgili olarak tarafların anlaştığını,

ilk olarak 19/04/2016 günlü protokolün yapıldığını, dosya borçlarının miktarları ve araçların değerlerinin kararlaştırıldığını sabah yapılan bu protokolden sonra aynı gün araç devirleri sağlanıp protokolde sözü geçen 10.000-TL bakiyenin ...'nın hesabına yatırıldıktan sonra tarafların karşılıklı olarak birbirlerini ibra ettiklerini, ibra edilmiş bir konuda iş bu davanın açılmasının mümkün olmadığını, protokolün geçersiz olduğu ve haciz baskısı altında protokolün de imzalandığının gerçek dışı olduğunu,

...'ya ve davacı şirkete karşı yürütülen İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1711 ve 2016/1712 esas sayılı dosyaları ile ilgili vaki itiraz üzerine takiplerin durduğunu itirazın iptali davası açıldığını, ancak borçlulardan sadece ... hakkında itirazın iptali istendiğini, itirazın iptali davalarının İzmir 7 ASHM'nin 2016/104 esasında birleştiğini, bu davanın derdest olduğunu, yargı süreci işleyen bir konuda ayrı bir davanın açılmasının mümkün olmadığı,

bu nedenle bu konuda davacıların dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, davacı tarafın müvekkili hakkında suç duyurusunda bulunması sonrasında soruşturmada takipsizlik kararı verildiğini, ... ve ...'a kefalet nedeniyle ödenen kredi borçları karşılığı alacağın temlik alındığını ipotek hakkının da devralındığını, bu borçlarla ilgili muvazaa iddiasının kabul edilemez olduğunu, İzmir 9 İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134, 2016/4262, 2016/8183 esas sayılı dosyaları ile İstanbul Anadolu 7 İcra Müd'nün 2015/24932 esas sayılı dosyalarında bulunan çeklerin şirketin yetkilisi ve tarafların müşterek çocuğu ... tarafından imzalandığını,

ticari hayatta çeklerin ileri tarihli keşide edildiğini, bu nedenle ... 'nın keşide tarihinde hayatta olmamasının durumu değiştirmediğini, çeklerin gerçek borç ilişkisi nedeniyle verildiğini, davacının iddialarının haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR

Mahkemece;"... Birleşen İzmir 7.ASHM'nin 2016/104 esas sayılı davasının konusu İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1712 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden; ... tarafından ... ile ... San Tic Ltd Şti aleyhine borçlu şirketin ...

TAŞ'den kullanmış olduğu kredinin kefaleten ödenmesi nedeniyle düzenlenen temliknameye dayanılarak 230.320-TL asıl alacak, 1.727,40-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 232.047,40-TL'nin ilamsız icra yoluyla tahsili için 04/02/2016 tarihinde girişilen icra takibine ilişkin olduğu, davalı şirket ve ...'nın borca itirazı nedeniyle takibin durduğu, davalı şirket hakkındaki itirazın iptali için İzmir 7 ASHM'nin 2016/104 esas sayılı davasının açıldığı anlaşılmıştır.

8 ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davasına konu İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden; ... tarafından ... ile ... San Tic Ltd Şti aleyhine borçlu şirketin ...

AŞ'den kullanmış olduğu kredinin kefalet nedeniyle ... tarafından ödenmesi sonrasında ödenen tutarın rücu talebiyle 94.358,00-TL asıl alacak, 707,68-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 95.065,68-TL'nin ilamsız icra yoluyla tahsili için 04/02/2016 tarihinde girişilen icra takibine ilişkin olduğu, davalı şirket ve ...'nın borca itirazı nedeniyle takibin durduğu, davalı şirket hakkındaki itirazın iptali için İzmir 8 ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davasının açıldığı belirlenmiştir.

Birleşen İzmir 3 ATM'nin 2017/32 esas sayılı davasındaki menfi tespit talebine konu icra dosyalarının incelenmesinden. İzmir 9. İcra Dairesi'nin 2016/6134 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden; ... tarafından ... San Tic Ltd Şti aleyhine 20.000-TL alacak için girişilen ihtiyati haciz infazına ilişkin olduğu, 14/04/2016 tarihinde takibe girişildiği daha sonra 24/04/2016 tarihinde ihtiyati hacizden vazgeçildiği anlaşılmıştır.

İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/4262 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden; ... tarafından ... San Tic Ltd Şti aleyhine 05/03/2016 tarihli çeke dayanılarak 20.000-TL asıl alacak ve ferileri toplamı 22.072,26-TL'nin tahsili için 11/03/2016 tarihinde girişilen icra takibine ilişkin olduğu belirlenmiştir. İstanbul Anadolu 7. İcra Dairesi'nin 2015/24932 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden; ... San Tic AŞ tarafından ...

San ve Tic Ltd Şti aleyhine 08/12/2015 tarihinde 05/12/2015 keşide tarihli 19.731,00-TL bedelli çeke dayanılarak ferileriyle birlikte 21.780,32-TL alacağın kambiyo senetlerine özgü takiple tahsili amacıyla girişilen icra takibine ilişkin olduğu, takibin devamı sırasında 07/04/2016 tarihinde takip konusu tüm alacağın ferileriyle birlikte ... tarafından temlik alındığı, takibin ... tarafından sürdürüldüğü 18/04/2016 tarihinde haczin kaldırılmasının talep edildiği ve tahsil harcı yatırıldığı saptanmıştır. ... tarafından sunulan 19/04/2016 tarihli protokoldür başlıklı belgenin incelenmesinden; ...

San Tic Ltd Şti ile ... arasında düzenlendiği protokolle İzmir 9 İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134, 2016/4262 esas sayılı takipleri ve İstanbul 7 İcra Müd'nün 2015/24932 esas sayılı dosyasına konu borcun 67.560,00-TL olduğu konusunda mutabakata varıldığı, bu borç karşılığında borçlu şirkete ait ... ... plakalı araçların alacaklı tarafa veya dilediği kişiye devrinin gerçekleştirileceği, araçların toplam değerinin 92.310,00-TL olduğu konusunda tarafların anlaştıkları, araçların satışına karşılık ...'nın borçlu şirketin ...

Ltd Şti'ne olan 14.750,00-TL'lik cari hesap borcunu ödemeyi üstlendiği, ayrıca alacaklının 10.000-TL fark bedeli borçlu şirkete ödemeyi kabul ettiği anlaşılmıştır. Bu protokolün gereklerinin yerine getirildiğine dair taraflar arasında 19/04/2016 tarihli ibranamenin düzenlendiği görülmüştür. İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/8183 esas sayılı takip dosyasına ilişkin olarak ... tarafından sunulan tarihsiz protokolün incelenmesinden; borçlular olarak ... ve ... San. Ve tic. Ltd. Şti.

İle alacaklı olarak ... arasında düzenlendiği, bu protokol ile İzmir 9. İcra Dairesinin 2016/8183 Esas sayılı takibine konu borcun 55.000,00-TL olarak sabitlendiği, bu borç karşılığında şirket üzerine kayıtlı ... Marka ... plakalı aracın alacaklıya devredilmesi aracın piyasa değerinin 45.000,00-TL olarak belirlenmesi, geriye kalan 10.000,00-TL borcun da protokolde belirtilen şartlarda ödenmesi konusunda tarafların anlaştığı anlaşılmıştır.

Bu protokolde tarih bulunmamakla birlikte davalı ... tarafından 01.08.2017 tarihinde düzenlendiği ve protokol şartlarının yerine getirildiği anlaşılmıştır.

Protokolde borç karşılığı devri kararlaştırılan ... plakalı aracın 22.08.2017 tarihinde devredildiği dikkate alındığında protokolün birleşen 3. ATM'nin 2017/32 Esas sayılı davasının açılmasından sonra düzenlendiği kanaatine varılmış, protokolde bahsi geçen 10.000,00-TL ise 29.12.2017 tarihinde ...'ya banka aracılığı ile gönderildiği belirlenmiştir. ... TAŞ ... Şubesi tarafından gönderilen belgelerin incelenmesinden; bu banka ile ...

San ve Tic Ltd Şti arasında imzalanan 18/05/2015 tarihli genel kredi sözleşmesine ... ve ... 'nın müteselsil kefil olduğu, bu kredi sözleşmesi nedeniyle şirketin kullandığı kredi nedeniyle oluşan borcun kefil ... tarafından 230.320,00-TL olarak ödenerek 06/01/2016 tarihinde alacağın temlik alındığı bankanın ayrıca bu kredinin teminatında bulunan ... ili, ... ilçesi, ... ada, ... parsel, ... bağımsız bölüm sayılı taşınmazdaki ipoteğin de ödenen tutarla sınırlı olmak üzere ...'ya temlik edildiği,

İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1712 esas sayılı takibinin konusu borcun kefaleten ödenen ve temlik alınan bu alacak olduğu anlaşılmıştır. ...'nın eşi ...'nın kefalete ilişkin 18/05/2013 tarihli muvafakatnamesinin de kredi evrakları içerisinde bulunduğu, bu yönüyle kefaletin geçersiz olduğu iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. ... AŞ İzmir ... Şubesinin cevabi yazısı ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinden; bu banka ile ...

Gıda San Tic Ltd Şti arasında 05/02/2015 tarihli genel kredi sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmeyi ...'nın ve ... 'nın sözleşmeyi 300.000-TL limitle müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, ...'nın sözleşmeye kefaletinin bulunmadığı, sunulan dekontlardan ...'nın kefaleti nedeniyle bankaya 94.358,00-TL ödediği (İzmir 9. İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takibine konu edilmiştir) anlaşılmıştır. ... Ticaret Sicil Müdürlüğünce gönderilen sicil dosyasının incelenmesinden, ...

Ticaret Sicil Müdürlüğünün Merkez 96763 sicilinde kayıtlı ... San. Ve Tic. Ltd.

Şti. 'nin 11.01.2011 tarihinde sicile tescil olunduğu, tescil anında ortaklarının % 50 pay itibarı ile ... ve ..., kuruluşunda şirket müdürünün münferiden temsile yetkili olduğu üzere ... olduğu, daha sonra sermaye arttırımı yapıldığı, ...'nın 22.12.2009 tarihli ortaklar kurulu kararına dayanarak 600 hissesinden 590 hissesini 28.12.2009 tarihinde ...'ya, 10 payını 25.12.2009 tarihinde ...'e devrettiği, böylece şirket ortaklığının ve 22.12.2009 tarihinden itibaren şirket müdürlüğünün sona erdiği, 22.12.2009 tarihli ortaklar kurulu kararı gereğince ...'nın münferiden temsile yetkili müdür seçildiği,

...'in 10 payını 09.08.2012 tarihinde ...'ya devrettiği, böylelikle şirketin tek ortağının ... olduğu,daha sonra ...'nın 20.11.2014 tarihinde hisselerini oğlu ... 'ya devrettiği, böylelikle müdürlük görevinin bu tarihte sona erdiği, 19.11.2014 tarihli ortaklar kurulu kararı gereğince ... nın münferiden temsile yetkili müdür olarak seçildiği, ... nın ölümü ile 14.12.2015 tarihinde şirket hissesinin 1/2 pay itibarı ile mirasçıları olan ... ve ...ya intikal ettiği, 14.12.2015 tarihli ortaklar kararı ile ...'nın münferiden temsile yetkili müdür olarak atandığı anlaşılmıştır.

Belirtildiği üzere ...'nın 22.12.2009 tarihinden itibaren müdür olarak görev yapmadığı anlaşılmıştır. Şirket ticari defterleri, banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak birleşen davalara konu iddia ve savunmaların değerlendirilmesi bakımından bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler ..., ..., Prof. Dr. ...

15.08.2018 tarihli raporlarında, İzmir 3. ATM'nin 2017/704 Esas sayılı davasının konusu olan davacının ...'a 06.02.2016 tarihinde ödediği 230.345,00-TL den ... Ltd.

Şti. 'nin sorumlu olduğunu, İzmir 8. ASHM'nin 2016/128 Esas sayılı davasına konu kredi sözleşmesinde ...nın imzasına rastlanmadığı için kendisinden alacak talep edilemeyeceğini, İzmir 3. ATM'nin 2017/32 Esas sayılı davasına konu iddiaların değerlendirilmesinden, şirketin mal varlığı olmasına rağmen çekilen kredilerin nerede kullanıldığının belli olmadığı yönündeki iddiasının değerlendirilmesinden, alınan tarih itibarı ile mizan çıkartılıp dosyaya ibraz edilmesi,

şirketin yevmiye kayıtlarının incelenmesi gerektiği, ...nın abisine olan şirketine borcu varmış gibi evrak tanzim edildiği iddiasının değerlendirilmesinde takip konusu çeklerin verildiği tarih itibarı ile şirketin 320.01062 kodlu hesabına dair dekontun ibraz edilmesi ve yevmiye kayıtlarının incelenmesi halinde sonuca ulaşılabileceği, ...nın beraber yaşadığı ... ile 09.12.2015 tarihinde ... Ltd.

Şti. ünvanlı şirketi kurup davaya taraf şirketin demirbaşlarını bu şirkete devrettiği iddialarının değerlendirilmesinde, dosyadaki mizandan bu iddiaların fiziken kontrolünün sağlanmasının mümkün olmadığını, ... Ltd.

Ştinin demirbaş kaleminden kayıtlı olarak bir eksilme olmadığını, 2015 yılı başında kayıtlı 50.478,21-TL defter değerine sahip demirbaşın aynen korunduğunun görüldüğü, fizikin mevcut olup olmadığı konusunda sayım yapılması gerektiğini, sayım sırasında eksiklik çıkarsa akıbetinin araştırılması gerektiğini, ...'dan alınan kredi ile ...'nın kendisine dükkan aldığı, alınan kredi bedelini davacı şirketin parası ile ödediği iddiasının değerlendirilmesinden, dosyadaki mizandan bu iddianın kontrolünün sağlanmasının mümkün olmadığını, borcu olmamasına rağmen ... şirketine çek verdiği,

daha sonra bu çekleri kendi adına cirolattığı iddiası ile ilgili olarak ... Şirket kayıtlarına göre ... şirketine fazla çek verilmediği, ...nın ... Şirketine 17.900,00-TL lik çek ile aldığı malları yeni kurduğu firmaya gönderdiği iddiasının değerlendirilmesinden dosyadaki mizandan bu iddianın kontrolünün sağlanmasının mümkün olmadığını, ilgili fatura tarihlerini takip eden günlerdeki yevmiye kayıtlarının incelenmesi gerektiğini, ancak ... Ltd. Şti. nin kayıtlarında ...

A.Ş.'nin kestiği muhtelif faturaların bulunduğunu ortaya koymuşlardır. Bilirkişi raporlarına itirazlar değerlendirilerek ve kayıtlar üzerinde inceleme yapılması konusunda ek rapor alınmış, bilirkişiler sundukları ek raporda kök rapordaki görüşlerinde ısrar etmişlerdir.

İzmir 7.ASHM'nin 2016/104 esas sayılı davası ile ilgili olarak; davaya konu alacağın ...'nın davalı şirketin ...'dan kullandığı kredi nedeniyle kefaleten ödediği ve temlik aldığı alacak olduğu, davacı ...'nın bu alacağı temlik aldığı sırada bankanın kredinin teminatında bulunan ... ili, ... ilçesi, ... ada, ... parsel, ... bağımsız bölümler üzerindeki 280.000-TL'lik ipoteğin temlik alınan 230.320,00-TL alacakla sınırlı olmak üzere temlik ettiği dolayısıyla bu alacağın ipotekle teminat altına alındığı anlaşılmıştır.

İİK 45 maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın alacaklısının yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabileceği ancak rehin tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde kalan alacakla ilgili olarak iflas yada haciz yoluyla takip edilebileceği, oysa davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadan doğrudan kefaleten ödediği tutar için genel haciz yoluyla takibe giriştiği anlaşılmakla genel haciz yoluyla girişilen İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1712 esas sayılı takipteki borca itirazın iptali davasının reddine karar vermek gerekmiştir.

Birleşen 8 ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davası yönünden; davacı ...'nın ... San Tic Ltd Şti'nin ... ...

Şubesinden kullandığı kredi ve kefaleti nedeniyle ödediği 94.358,00-TL ve faizini İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takibine konu ettiği borca itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının açıldığı, bu kredi sözleşmesinde ...'nın kefaletinin bulunmadığı, ...'ya rücu imkanının olmadığı anlaşılmakla ... aleyhindeki itirazın iptali talebinin reddine karar verilmiştir. ...

Gıda San Tic Ltd Şti aleyhine ödediği tutarı rücu hakkının bulunduğu kanaatine varılmakla ...'nın kefaleten ödediği 94.358,00-TL ile temerrüt tarihi olan 06/01/2016 tarihinden takip tarihi olan 04/02/2016 tarihine kadar işlemiş 660,50-TL faizin tahsili bakımından İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takibinde davalı ...

San Tic Ltd Şti'nin borca itirazının kısmen iptali ile 94.358,00-TL asıl alacak, 660,50-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 95.018,50-TL'nin tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya dair itirazın iptali isteminin reddine karar verilmiştir. Bu takipte İİK 67 maddesindeki şartlar oluşmakla hüküm altına alınan alacağın %20'si oranındaki 19.003,70-TL inkar tazminatının davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İzmir 7. ASHM'nin 2016/104 Esas ve İzmir 8. ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davasında ...nın kefaletin ödediği tutarı alacaklı ile borçlu sıfatının birleştiği iddiası ile talep edemeyeceği savunulmuş ise de, söz konusu davalara konu kredi borcunun ... tarafından kefaleti nedeniyle ödendiği, ... nın ölümü sonrasında şirkete yeniden ortak olduğunda alacaklı ile borçlu sıfatının birleşmesinden bahsedilemeyeceği, zira borçlunun şirket olup ayrı tüzel kişiliği olduğu, ortağın kefaleten şirket borcunu ödemesi halinde elbette bunu şirketten talep hakkının bulunduğu, değerlendirilmiş, bu yöndeki savunma kabul edilebilir bulunmamıştır.

Birleşen İzmir 3. ATM'nin 2017/32 Esas sayılı davası yönünden, İzmir 9. İcra Dairesinin 2016/1711 ve 1712 Esas sayılı takipleri nedeni ile borçlu olmadıklarının tespiti talep edilmiş ise de, söz konusu icra takiplerinin adi takip niteliğindeki ilamsız genel haciz yolu ile girişilen icra takipleri olduğu, her iki takip dosyasında borçluların borca itiraz ettikleri, bu nedenle takibin durduğu, daha sonra alacaklı ... tarafından İzmir 9. İcra Dairesinin 2016/1711 Esas sayılı takibi nedeniyle ...

San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine 26.12.2016 tarihinde İzmir 7. ASHM'nin 2016/104 Esas sayılı itirazının iptali davası açıldığı, İzmir 9. İcra Dairesinin 2016/1711 Esas sayılı takibi nedeniyle ... ile ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.

Aleyhine 11.03.2016 tarihinde birleşen İzmir 8. ASHM'nin 2016/128 Esas sayılı itirazın iptali davasının açıldığı, iş bu itirazın iptali davalarında söz konusu takipler nedeniyle davacı ...'nın alacaklı olup olmadığı ve davalı olarak gösterilenlerin borçlu olup olmadığının, toplanan deliller karşısında tartışılarak bir karar verileceği, bu kararın kesin hüküm sonuçları doğuracağı, İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1712 Esas sayılı takibindeki borç karşısında itirazın iptali davası açılmadığı,

bahsi geçen itirazın iptali davalarından sonra aynı takiplere ilişkin menfi tespit davası açılmasında, davacıların hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmakla, iş bu menfi tespit davasının HMK 114/1-h ve 115/2 maddesi uyarınca usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

İzmir 9. İcra Dairesinin 2016/6134-4262-8183 Esas sayılı takibi ile İstanbul Anadolu 7. İcra Dairesinin 2015/24932 Esas sayılı takiplerine ilişkin olarak ...'ya yapılan ödemelerin istirdatı talebinin değerlendirilmesinden, İzmir 9. İcra Dairesinin 2016/6134-4262 Esas sayılı takipleri ile İstanbul Anadolu 7. İcra Dairesinin 2015/24932 Esas sayılı takibine konu borcun 19.04.2016 tarihli protokole konu edildiği, bu protokolün yerine getirilerek ödemenin tamamlandığı, İzmir 9. İcra Dairesinin 2016/8183 Esas sayılı takibine konu borcun tarihsiz ancak birleşen iş bu davanın açılmasından sonra tanzim edildiği değerlendirilen protokolün akdedildiği,

bu protokolün gereklerinin yerine getirilerek borcun ödendiği, bu protokollerin düzenlendiği anda gabin veya hile halinin varlığının ispatlanamadığı, dolayısı ile protokollerin geçerli olduğu, davacının diğer iddialarının sübuta ermediği, bu nedenle protokoller uyarınca yapılan ödemelerin istirdadının haklı bir nedene dayanmadığı kanaatine varılmakla, bu icra takiplerine ilişkin istirdat talebinin reddine karar verilmiştir.

Kısa kararda İzmir 9. İcra Dairesinin 2016/6134 Esas sayılı dosya numarası yanlışlıkla 2016/6131 olarak yazılmış ise de bu yazım hatası gerekçeli karar yazılırken düzeltildiği." gerekçesiyle "...Ana davada (İzmir 7 ASHM'nin 2016/104 esas) İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1712 esas sayılı takibine dayalı davalı şirketin borca itirazının iptali davasının reddine, davalı şartları oluşmayan kötü niyet tazminat talebinin reddine, Birleşen İzmir 8.ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davasında; davalı ...

San Tic Ltd Şti aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takibinde davalı ...

San Tic Ltd Şti'nin borca itirazının kısmen iptali ile 94.358,00-TL asıl alacak, 660,50-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 95.018,50-TL'nin tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya dair itirazın iptali isteminin reddine, Hüküm altına alınan alacağın %20'si oranındaki 19.003,70-TL inkar tazminatının davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, İzmir 9. İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takibindeki ...'nın borca itirazının iptali talebinin reddine, Birleşen 3 ATM'nin 2017/32 esas sayılı davasında.

İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takibi ve İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2017/1712 esas sayılı takibi nedeniyle davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından bu icra dosyalarına ilişkin menfi tespit davasının usulden reddine, İzmir 9. İcra Dairesi'nin 2016/6134 - 4262- 8183 esas sayılı dosyaları ile İstanbul Anadolu 7 İcra Dairesi'nin 2015/24932 esas sayılı takibine ilişkin istirdat talebinin reddine..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

Karara karşı davacı ... vekili ve davalı ... ve ... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taleplerinin sadece İzmir 9.İcra Müd.'nün 2016/1712 e. sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile ilgili dava şartı yokluğundan verilen davanın reddi kararına ilişkin olup, diğer kısımlar için istinaf taleplerinin olmadığını, davacı müvekkilinin, genel kredi borçlusu şirketin % 50 oranında hissedarı ve kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olduğunu, ödemeyi de bu kefaleti sebebiyle yapmış olup, bu kefaleti nedeniyle ödediği bedeli asıl borçlu şirkete rücu etmek amacıyla genel haciz yoluyla takip yaptığını, şayet borçlu şirketin kefili olmayıp,

sadece alacağı temlik alan 3.kişi sıfatıyla hareket etseydi, mahkeme kararının kabul edilebileceğini, dolayısıyla İİK 45.maddenin olayda uygulanma olanağının olmadığını, davacı müvekkilinin aynı zamanda borçlu şirketin %50 ortağı olması nedeniyle de, şirketin bu borcu ödeyecek nakdi olmadığını, sadece 3 aracı ve ipotekli taşınmazın yüksek kira geliri olduğunu bildiğini, davacı müvekkilinin alacağını, ipotekli taşınmazının sadece kira geliri ile tahsil edebilecekken, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması halinde, borcu ödeyecek nakdi imkanı olmayan şirketin tek taşınmazının satılması hem kira geliri kaybı doğuracak, hem satış,

harç ve masraflarının yüksekliği vs. nedeniyle şirketin daha fazla zarar etmesine yol açacağını, davacı müvekkilinin, borçlu şirketin %50 hissesine sahip olduğunu ve şirketin zarar görmesi kendi menfaatine aykırılık teşkil edeceği için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma yoluna gitmediğini, kefilin asıl borçluya müracaatı halinde, banka tarafından kanunen zorunlu olarak yapılan ipoteğin devri müessesesini, kefilin borçlu karşısında haklarını sınırlayacak bir şekilde yorumlayarak,

başka bir yolla takip yapılamayacağı sonucuna ulaşmanın mümkün olmadığını izah olunan sebeplerle, inceleme sonucu, taleplerinin kabulü ile kararın İzmir 9. İcra Müd.'nün 2016/1712 esas sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile ilgili dava şartı yokluğundan verilen davanın reddi kararı yönünden kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

Davalı ... ve ... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

İzmir 7.ASHM'nin 2016/104 esas sayılı davası ile ilgili olarak; mahkemece verilen karara bu yönü ile itirazları bulunmamakla birlikte rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapacağından bahisle hüküm tesisinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, oysa ki dava dosyasında mevcut delilleri incelendiğinde de görüleceği üzere öncelikle ...'nın 20.11.2014 tarihinde hisselerini oğlu ... 'ya devrettiğini, böylelikle müdürlük görevinin bu tarihte sona erdiğini,

19.11.2014 tarihli ortaklar kurulu kararı gereğince ... 'nın münferiden temsile yetkili müdür olarak seçildiği tespit ediliş ise de tarafların müşterek çocuğu ...'in babası davacı ...'ya vekaletname verdiği hususunun delilleri arasında yer almakta olup bu durumun değerlendirme dışı bırakıldığını, taraflar arasında görülen İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/153 Esas sayılı dosyasında ... 'in imza incelemesi yapılmakta olup bu dosyanın bu yönü ile bekletici mesele yapılmasının gerektiğini, kaldı ki mahkemenin kredi kefaletine muvafakat olarak kabul ettiği belge boş olarak imzalatılmış belge olup üzerinin sonradan doldurulduğunu,

bu husus incelenmeden karar verilmiş olmasının yasaya aykırı olduğunu, davacı yanca, İzmir 9 İcra Müdürlüğünün 2016/1712 sayılı icra dosya ile başlatılmış olan icra takibine konu kredide; davacı; müvekkili firma ... San. Tic. Ltd. Şti'nin ... ...

Şubesi nezdinde bulunan 18.05.2015 tarihli Genel Kredi Sözleşmesine istinaden o tarihte ki firma yetkilisi olan ... 'ya genel kredi sözleşmesi imzalattığını ve işbu sözleşmeye istinaden 230.320,00 TL bedelle sözde şirket için kredi kullanımı gerçekleştirdiğini, işbu krediye ... ve davacı ... şahsen kefil olduğunu, krediye istinaden, dava dışı ... tarafından, şirketin sahibi olduğu gayrimenkul üzerine ipotek rehin konulduğunu, bilahare tarafların oğlu ...’in 08.11.2015 tarihinde vefatından sonraki dönemde;

davacının şirketin malvarlığı bulunmasına rağmen (defter kayıtlarına göre 200.000,00 TL nakit ve kayıtlı 3 adet araç) ve zaten kredi ipotek rehni ile teminat altına alınmış olmasına rağmen; sözde kefil sıfatıyla işbu kredi borcunu, ödediğini iddia ettiğini, davacı yanın işbu iddiası kötüniyetli olup, dinlenilebilir olmadığını, davacı yanca;

davalı şirkete ait banka kredi borcunun esasen yine şirketin parası ile 06.01.2016 tarihinde ödenmiş olmasına rağmen kefil sıfatıyla ödendiği iddia edilerek bu husustaki ödeme belgesinin kefil sıfatıyla düzenletildiğini, akabinde ise hukuka aykırı olarak alacağı temlik aldığını, İzmir 15. Noterliği 00332 yevmiye numaralı 06.01.2016 tarihli temlikname ile müvekkili şirket adına İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1712 sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, yapılan işlemlerin muvazaalı olduğunu ve davacının yasa dışı eyleminden hukuki yarar elde edemeyeceğini, davacı ..., bahsi geçen ödemeyi şirketin malvarlığı ile yaptığı gibi;

diğer yandan ödeme yapmış olduğu krediye ilişkin kefilliği yasal olarak geçerli değil iken ödemenin yapıldığını, ... ile halen evli olan ... nın kefilliğinin geçerli olabilmesi için eşinin özellikle kendi el yazısı ile yazılmış bir muvafakatinin bulunmasının gerektiğini, oysa ki ...'ya anılı şube ile ilk kredi ilişkisi başladığı dönemde (davaya konu krediden çok daha önce) boş olarak imzalatılmış 18.05.2013 tarihli bir belgenin üzeri sonradan başkaları tarafından doldurularak kredi kefaletine dayanak yapıldığını, yani geçerli bir kefalet ilişkisinin dahi bulunmadığını,

bu husus dosya içerisinde mevcut muvafakatname incelendiğinde açıkça görüleceğini, yani yasal olarak da davacının; geçerli bir kefalet ilişkisi olmamasına rağmen işbu ödemeyi kefil sıfatıyla yaptığını kabul edebilmenin mümkün olmadığını, diğer yandan, şirket sahibi muris ... ’nın ölümü nedeniyle kendisine davacının miras yoluyla kendisine intikal eden şirketin borcunu, artık kefil sıfatıyla değil bizzat şirketin ortağı sıfatıyla yapmış olacağını, davalı şirketin sahibi ... 'nın vefatı ile şirkete mirasçı sıfatıyla yeniden ortak olan ... için “kefil ile borçlu sıfatının birleşmesi” ile birlikte;

yani aktif husumet yokluğu nedeni ile alacağı temlik alabilmesinin hukuken mümkün olmadığını, ... ... Tekstilin parası ile kredi borcunu ödediği tarihte aynı zamanda borçlu gözüken ...

Tekstil firmasının sahibi olup kefil sıfatıyla ödeme yapması mümkün olmayıp; sadece ve sadece borçlu sıfatı ile ödeme yapmasının söz konusu olduğunu, aksi düşünce kanuna karşı hile oluşturduğunu, kabul anlamına gelmemesi koşuluyla bir an için davacının, kredi borcu ödemelerini kefil sıfatıyla yaptığı kabul edilmiş olsa dahi, kefilliğinden önceki bir döneme ait borcun ödenmesi nedeniyle müvekkili firmaya rücu talebinde bulunabilmesinin de mümkün olmadığını, bu yönü ile ipoteğin paraya çevrilmesinin mümkün olmadığını, kararda geçen bu tespitine itiraz ettiklerini,

birleşen bu dosya yönünden tüm koşulların gerçekleştiği ve ...'nın kötüniyeti sabit olduğu halde inkar tazminatına hükmedilmemesinin yasaya aykırı olduğunu, dava konusu değeri para ile ölçülebilen bir alacak talebi olup bu talebin reddine ilişkin verilen kararda vekalet ücreti nispi olmak durumunda olduğunu, eksik ve hatalı yorumla takdir edilen vekalet ücretine itiraz ettiklerini, kararın kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasını talep ettiklerini, Birleşen 8 ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davası yönünden; davalı ... yönünden verilen karara bir itirazları bulunmamakla birlikte davalı ...

San Tic Ltd Şti' yönünden karara itiraz ettiklerini, öncelikle yargılamaya muhtaç bir alacak iddiası neticesi verilen hüküm de inkar tazminatına hükmedilmesinin usul, yasa ve bu dava yönünden vicdanen mümkün olmadığını, davacı ... kendi kullandığı üniversite öğrencisi üzerine gösterilen şirketin vekaletnamesi ile yetkilisi ve gizli sahibi iken üniversite öğrencisi ...'in ölümü üzerine daha 40. günde müvekkilinin evine haciz yağmuru başlattığını, daha şirket kayıtlarına vakıf olmayan müvekkilinin davalı ile miras yolu ile ortak olduğu şirketin ne borcu olduğunu bilmesinin mümkün olmadığını,

üstelik alacak iddiasında bulunan kişi kocası olan diğer mirasçı yani davacı ... olduğunu, bu ve dosyada mevcut tüm deliller ışığında ...

San Tic Ltd Şti yönünden kötüniyet tazminatı kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasını talep zaruretinin doğduğunu, ...'nın İzmir 21 Noterliği'nin 24/11/2014 tarihli 33234 yevmiye nolu vekaletnamesi ile şirket işlerini yönettiğini, ... 'nın bu dönemde öğrenci olup hiçbir geliri olmadığı gibi babasının gönderdiği paralarla yaşamını sürdürdüğünü, ...'nın öğrenci olarak gittiği Romanya'da 08/11/2015 tarihinde kaza sonucunda hayatını kaybettiğini, şirket hisselerinin yeniden ... ve ...'ya intikal ettiğini,

şirketin oğulları üzerine devredildiği dönemde adına kayıtlı 3 araç ve 200.000-TL nakit ile ipotekli gayrimenkulü olmasına rağmen ...'nın nerelere kullandığı belli olmayan banka kredileri kullandığını bu arada 09/12/2015 tarihinde beraber yaşadığı ... üzerine ... Tekstil ile aynı isimli farklı ikinci bir şirket kurduğunu akabinde bu şirketi devraldığını, ...

Tekstil Şirketine ait tüm menkul mallar ile makinelerin, teçhizatların, kumaşların ...'nın kurduğu diğer şirkete kaçırıldığını, ... 'nın ölümü ve şirket hisselerinin ... ve ...'ya intikali nedeniyle kefalet ve asıl borçlu sıfatının birleştiğini, davacının bu borcun tahsili için giriştiği icra takibine itirazın iptali konusunda açtığı İzmir 8 ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davasında bu nedenle aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı iddialarının eksik ve hiç incelenmemiş olup ...

San Tic Ltd Şti ne ait olmayan bir alacak iddiası kendi borç yaratan davacının kendi eylemi ile hak haline gelmiş bulunduğunu, kendi şirket ortağı olup şirkette şimdiye kadar borcu ödemek için hiçbir eylemi, yasal şirket genel kurulunda borçların tasfiyesi gibi bir talebinin bulunmadığını, birleşen 7. Asiye Hukuk dosyasını reddedip maktu vekalet ücreti hükmeden mahkemenin haksız ve yersiz olarak nispi vekalet ücreti hükmetmiş olup karar kendi içinde bile eşitlik ilkesi adalet duygusuna aykırı olduğunu, Birleşen İzmir 3. ATM'nin 2017/32 Esas sayılı davası yönünden, bilirkişiler ..., ..., Prof.

Dr. ... 15.08.2018 tarihli raporlarında, İzmir 3. ATM'nin 2017/704 Esas sayılı davasının konusu olan davacının ...'a 06.02.2016 tarihinde ödediği 230.345,00-TL den ... Ltd.

Şti.nin sorumlu olduğunu, İzmir 8. ASHM'nin 2016/128 Esas sayılı davasına konu kredi sözleşmesinde ...nın imzasına rastlanmadığı için kendisinden alacak talep edilemeyeceğini, İzmir 3. ATM'nin 2017/32 Esas sayılı davasına konu iddiaların değerlendirilmesinden, şirketin mal varlığı olmasına rağmen çekilen kredilerin nerede kullanıldığının belli olmadığı yönündeki iddiasının değerlendirilmesinde, alınan tarih itibarı ile mizan çıkartılıp dosyaya ibraz edilmesi,

şirketin yevmiye kayıtlarının incelenmesi gerektiğini, ...nın abisine olan şirketine borcu varmış gibi evrak tanzim edildiği iddiasının değerlendirilmesinde takip konusu çeklerin verildiği tarih itibarı ile şirketin 320.01062 kodlu hesabına dair dekontun ibraz edilmesi ve yevmiye kayıtlarının incelenmesi halinde sonuca ulaşılabileceğini, ...nın beraber yaşadığı ... ile 09.12.2015 tarihinde ... Ltd.

Şti. ünvanlı şirketi kurup davaya taraf şirketin demirbaşlarını bu şirkete devrettiği iddialarının değerlendirilmesinde, dosyadaki mizandan bu iddiaların fiziken kontrolünün sağlanmasının mümkün olmadığını, ... Ltd.

Ştinin demirbaş kaleminden kayıtlı olarak bir eksilme olmadığını, 2015 yılı başında kayıtlı 50.478,21-TL defter değerine sahip demirbaşın aynen korunduğunun görüldüğünü, fizikin mevcut olup olmadığı konusunda sayım yapılmasının gerektiğini, sayım sırasında eksiklik çıkarsa akıbetinin araştırılması gerektiğini bildirdiklerini halde tüm bu eksikliklerin giderilmesi için mahkemece hiç bir işlemin yapılmadığını,

her ne kadar kararda bilirkişilerin kök raporda ısrar ettiği yazılmış olsa da tespit ettikleri eksikliklerin giderilmesi için mahkemenin müzekkere yazarak ve keşif yaparak incelemeye yarar hale getirmesi gerekir iken eksik evrak ile inceleme yapılması sonucunun hatalı karara sebebiyet verdiğini, müvekkili ... bir anne olarak halen tedavi görmekte ve hayata tutunmakta zorluk çekmekte iken bizzat eşi ve eşinin metresi ile beraber kurduğu iş bu davalara konu kumpaslar neticesinde borçlandırıldığını, arabası dahi haczedilerek elinden alınmış bir kadın olarak önüne konan her evrağı imzaladığını,

bu evraklardan bir tanesine konu ölen ...'in arabası olup bu araba davacı vekili tarafından protokol adı altında alındığını, gabin hükümlerinin gerçekleşmesi için daha ne olması gerektiğini, kendi vekaleti ile şirketi borçlu hale getiren davacı şirket zarara uğramasın diye daha 7. günde şirkete ve ...'ya haciz yağmuru başlattığını, bu yönü ile kararın kaldırılması gerektiğini, arz olunan nedenlerle, birleşen ve esas dosya yönünden usul ve yasaya aykırı olan kararın kaldırılarak yeniden hüküm tesisi ile, dava ile ilgili olarak,

rehin paraya çevrilmesi hakkı olmadığının tespitine, vekalet ücretinin lehlerine nispi olarak takdirine, ... aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, Birleşen 8 ASHM'nin 2016/128 esas sayılı davası yönünden, ...

San Tic Ltd Şti aleyhine kötüniyet tazminatı talebinin reddine, davanın esastan reddine, aksi kanaatte ise vekalet ücretinin maktu olarak tespitine, Birleşen İzmir 3. ATM'nin 2017/32 Esas sayılı davası kararın kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl dava; (İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/104 esas sayılı dosyasında) genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcu ödeyen davacı kefilin, davalı asıl borlu şirketten ödediği tutarın tahsili için başlattığı ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Birleşen İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/128 esas sayılı dosyasında açılan dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcu ödeyen davacı kefilin, davalı asıl borlu şirketten ve davalı gerçek kişiden ödediği tutarın tahsili için başlattığı ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Birleşen 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'ndeki 2017/32 esas sayılı davasında açılan dava; icra takiplerinden sonra açılan menfi tespit ve istirdat davasıdır.

Mahkemece asıl davada; itirazının iptali davasının reddine, Birleşen İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/128 esas sayılı davasında; davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan itirazın iptali davasının kısmen kabul kısmen reddine, davalı ... hakkındaki itirazın iptali davasının reddine, Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/32 esas sayılı davasında.

İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/1711 esas sayılı takibi ve İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2017/1712 esas sayılı takibi nedeniyle davacıların menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından bu icra dosyalarına ilişkin menfi tespit davalarının usulden reddine, istirdat davalarının esastan reddine karar verilmiş olup, hüküm asıl davada davacı ... vekili ile asıl-birleşen davalarda davalılar - birleşen davada davacılar ... ve ... San. ve Tic. Ltd.

Şti. vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Asıl davada (İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/104 esas sayılı dosyasında) davacı vekilinin ve davalı şirket vekilinin istinaf itirazlarının değerlendirilmesinde;

Asıl davada, davalı asıl borçlu ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile dava dışı ...

A.Ş. arasında 18/05/2015 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davacı ...'nın anılan genel kredi sözleşmesinde müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu, dava dışı bankanın 09/12/2015 tarihinde davalı borçlu şirket tarafından kullanılan kredilerden doğan alacağının ödenmemesi nedeniyle kat ettiği, davacı kefil ile davalı asıl borçlu şirkete ve dava dışı ...'ya İzmir 15. Noterliği'nin 09/12/2015 tarihli ihtarname ile kat edilen toplam 258.764,88 TL alacağın 7 gün içinde ödenmesinin bildirildiği, davacı ...'nın kendisine ait banka hesabından dava dışı banka hesabına "kefalet nedeniyle ...

Tekstil kredi ödemesi" açıklaması ile 06/01/2016 tarihinde 230.320,00 TL ödeme yaptığı, yapılan bu ödeme üzerine dava dışı banka ile davacı kefil ... arasında İzmir 15. Noterliği'nin 06/01/2016 tarihli 00332 yevmiye numaralı temliknamesinin düzenlendiği, temliknamenin 1.maddesinde kredi borcunun 230.320,00 TL'lik kısmının davacı ... tarafından ödendiği ve 06/01/2016 tarihli rücu belgesi düzenlediği, 2. maddesinde ödenen kredilerin teminatında ... ili, ... ilçesi, ... ada, ... parsel sayılı, ... bağımsız bölümler üzerinden 280.000,00 TL bedelli dava dışı banka lehine ipotek olduğu,

3. maddesinde davacı ... tarafından yapılan ödeme miktarı ile sınırlı olmak kaydıyla ipotek ve buna bağlı takip hakkının davacı ...'ya temlik edildiği, davacı ...'nın, yapmış ödemenin halefiyete ve anılan temliknamaye dayalı olarak davalı asıl borçlu şirket ile dava dışı ...'dan rücuen tahsili için İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1712 esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlattığı, borçluların takibe itirazları üzerine, davalı asıl borçlu şirkete karşı eldeki itirazın iptali davasının açıldığı,

mahkemece davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadan doğrudan genel haciz yolu ile takip başlattığı, bu durumun İİK'nun 45. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İtirazın iptali davası. 2004 sayılı Kanun'un 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; geçerli bir ilamsız takip yapılmış olması, borçlunun bu takibe süresinde itiraz etmesi, itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır.

İtirazın iptali davası; icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22.11.2023 tarihli, 2022/4848 Esas - 2023/6750 Karar sayılı)

İİK.nun 45.maddesi hükmüne göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir. İİK'nun 45. maddesine göre, alacak ipotek ile teminat altına alınmış ise alacaklı öncelikle ipoteğe müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya ipoteğin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun ''Kefilin Rücu Hakkı'' başlıklı 596. maddesinde de kefilin alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olacaktır. Kefilin alacaklıya ifada bulunmasıyla kefalet borcu sona ermekle birlikte kefil alacaklı yerine geçerek borçluyu takip etme imkânı kazanmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu kefilin himayesi amacıyla alacaklının asıl borç ilişkisinde sahip olduğu haklara halef olmasını ve bu şekilde asıl borçluya rücu edebilmesini öngörmüştür. Bu kapsamda kefilin alacaklıya halef olmasının amacını, asıl borçluya rücu hakkı oluşturmaktadır.

Davacı kefilin yaptığı ödeme nedeniyle dava dışı bankanın haklarına halefiyete ve temliknameye dayalı olarak, davalı asıl borçlu şirket aleyhine ilamsız icra takibi başlattığı, dava dışı bankanın genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının davalı asıl borçlu şirket tarafından 28/03/2013 tarihli 5017 yevmiye numaralı ipotek resmi senedi ile verilen 290.000,00 TL bedelli ipotek ile teminat altına alındığı, dava dışı banka tarafından ipotek haklarının da davacıya yapmış olduğu 230.320,00 TL'lik ödeme miktarı ile sınırlı olmak üzere temlik edildiği,

davacının anılan temliknameye dayalı olarak eldeki itirazın iptaline konu ilamsız icra takibini başlattığı, dolayısıyla dava konusu alacağın davalı asıl borçlu şirket tarafından verilen ipotek ile teminat altına alındığı, İİK'nun 45. maddesi uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklının kalan alacağını talep edebilmesinin mümkün olduğu,

davacının davalı asıl borçlu tarafından ipotekle temin edilen alacağı için, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmadan doğrudan ilamsız icra takibi başlattığı, dolayısıyla yapılan icra takibinin İİK'nun 45. maddesi uyarınca geçersiz olduğu, geçerli bir icra takibi bulunmasının eldeki itirazın iptali davası açısından özel dava şartı olduğu, mahkemece bu gerekçeyle davanın reddedilmesinde isabetsizlik bulunmadığı,

eldeki itirazın iptali davasının özel dava şartı yokluğundan reddedildiği gözetildiğinde, davalı vekilinin davacının ipotekli takip yapamayacağının tespiti ve esasa ilişkin diğer istinaf itirazlarının ancak davacı tarafça ileride başlatılacak ipotekli takip ve ipotekli takibe yönelik açılacak davada ileri sürülebileceği, eldeki ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali davasında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, davalı vekili İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/153 esas sayılı dosyasının asıl dava yönünden bekletici mesele yapılması gerektiğini iddia ederek kararı istinaf etmiş ise de.

Uyap sisteminden İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/153 esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından davalı ... Ltd.

Şti aleyhine, İzmir 17. İcra Müdürlüğü'nün 2015/17708 esas sayılı icra takibine dayanak çekteki imzanın davacı şirket yetkilisine ait olmadığı ve davalı şirket ile aralarında gerçek bir ticari ilişkinin bulunmadığı iddia edilerek imza inkarı ve bedelsizlik nedenine dayanılarak menfi tespit davası açıldığı, davanın halen derdest olduğunun görüldüğü, davanın tarafları ve dava konusu dikkate alındığında, eldeki davada hüküm verilebilmesinin, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/153 esas sayılı dosyasında dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına bağlı olmadığı gözetildiğinde HMK'nun 165.

Maddesi uyarınca bekletici mesele yapılması yönündeki istinaf itirazının yerinde olmadığı, asıl davanın geçerli bir icra takibi yapılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan reddedilmesi karşısında mahkemece davalı şirket lehine maktu vekalet ücreti hükmedilmesinin hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 7/2.

Maddesindeki düzenlemeye uygun olduğu, davacının icra takibinde kötüniyetli olduğunun ispatlanamamasına göre mahkemece kötüniyet tazminatı isteğinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekili ile davalı şirket vekilinin istinaf itirazlarının esastan reddine karar verilmiştir.

Birleşen İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/128 esas sayılı dosyasında davalılar vekili tarafından yalnızca davalı şirket aleyhine kurulan hükme karşı yapılan istinaf itirazlarının değerlendirilmesinde;

Birleşen davada, davalı asıl borçlu ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile dava dışı ...

A.Ş. arasında 05/02/2015 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davacı ... ve dava dışı ... 'nın anılan genel kredi sözleşmesinde müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğu, davalı asıl borçlu şirketin çeşitli tarihlerde dava dışı bankadan toplam 204.567,12 TL kredi kullandığı, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine dava dışı bankanın kefil olan davacıyı telefonla bilgilendirmesi üzerine davacı kefilin kendisine ait ...

A.Ş.'deki hesabından dava dışı bankaya 05/01/2016 tarihinde toplam 94.358,60 TL ödeme yaptığı, davacı ...'nın kefil sıfatıyla yapmış ödemenin halefiyete dayalı olarak davalı asıl borçlu şirket ile davalı ...'dan rücuen tahsili için İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1711 esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlattığı, borçluların takibe itirazları üzerine, davalılara karşı eldeki itirazın iptali davasının açıldığı,

mahkemece davalı ...'nın 05/02/2015 tarihli genel kredi sözleşmesine kefaleti bulunmadığından bu davalı hakkındaki itirazın iptali davasının reddine, davalı asıl borçlu şirket hakkındaki itirazın iptali davasının, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarının bilirkişi raporunda 660,50 TL olarak tespit edilmesi karşısında kısmen kabul kısmen reddine, İİK'nun 67. Maddesindeki koşullar oluştuğundan davalı şirketin hüküm altına alınan alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatı ödemesine karar verildiği görülmüştür.

Dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, davacının ödeme yaptığı tarihte, davalı şirkette %50 hisse ile ortak olduğu sabit olmakla birlikte, TTK'nun 573/2. maddesi uyarınca ortakların şirket borçlarından şahsen sorumluluklarının bulunmadığı, davalı şirketin ayrı bir tüzel kişiliği olduğu, davacı şirketin ortağı olan ...'nın, kefil sıfatıyla dava dışı bankaya davalı asıl borçlu şirketin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcunu ödemesi nedeniyle dava dışı bankanın haklarına TBK'nun 596. maddesi uyarınca halef olduğu,

halefiyete dayalı olarak yapmış olduğu ödemenin ortağı olduğu davalı şirketten tahsilini talep hakkının bulunduğu, dolayısıyla somut olayda TBK'nun 135. maddesindeki alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesinden söz edilemeyeceği, bu konunun mahkemece gerekçeli kararda tartışılarak açıklandığı, davalı borçlu şirketin ortağı olan davacı ...'nın, kredi borcunu, dava dışı bankaya davalı şirket adına ve hesabına ödediğini, davalı şirketin kasasından alınan para ile ödendiğini ispat yükü davalı tarafa ait ise de, davalının bu konuyu kanıtlamak için dava dosyasına herhangi bir delil ve belge de ibraz etmediği,

bu hususta davalı şirketin ticari defterlerinde de bir kaydın bulunmadığı, alacak likit olup, yargılamaya muhtaç olmadığı, mahkemece icra ve inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, kabul edilen alacak üzerinden davacı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olduğu,

davacı ortağın vekalet görevini kötüye kullanarak davalı şirkete ait makine ve teçhizatları, menkul malları, kumaşları kendisinin kurduğu başka bir şirkete aktardığı yönündeki savunmanın araştırılmasının ve tespitinin eldeki davada sonuca etkili olmayacağı, mahkemece kısmen kabul edilen dava değeri üzerinden davacı lehine nispi vekalet ücreti takdir edilmesinde isabetsizlik olmadığı,

dolayısıyla ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamasına göre ve HMK.nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmaması nazara alınarak davalı şirket vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Birleşen İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/32 esas davacılar tarafından yapılan istinaf itirazlarının değerlendirilmesinde;

Davacıların İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1712 esas sayılı ve İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1711 esas sayılı ilamsız icra takipleri nedeniyle açmış oldukları menfi tespit davasında mahkemece hukuki yarar yokluğundan menfi tespit davalarının reddine karar verildiği, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, zira davacılar tarafından eldeki menfi tespit davası açılmadan önce, söz konusu icra takiplerine itiraz üzerine,

alacaklı olan davalı ... tarafından tarafından İzmir 7. Asliye hukuk Mahkemesi'nin 2016/104 esas sayılı ve İzmir 8. Asliye hukuk mahkemesi'nin 2016/128 esas sayılı dosyalarında “itirazın iptali” davaları açıldığı, eldeki menfi tespit davalarında ileri sürülebilecek iddiaların, itirazın iptali davalarında savunma sebebi olarak ileri sürülebileceğinden, bu durumda borçlu davacıların ayrı bir menfi tespit davası açmalarında hukuki yararlarının bulunmadığı anlaşılmakla, davacılar vekilinin menfi tespit davaları yönünden istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı şirketin istirdat istemine konu, İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134 esas sayılı takip dosyası, İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/4262 esas sayılı takip dosyası ile İstanbul Anadolu 7. İcra Dairesi'nin 2015/24932 esas sayılı takip dosyasındaki borca ilişkin olarak davalı taraf ile imzalanan 19/04/2016 tarihli protokol ve aynı tarihli ibranamenin, yine İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/8183 esas sayılı takip dosyasına ilişkin olarak davalı ile imzalanan tarihsiz protokolün, haciz baskısı ve tehdidi altında, muzayaka (gabin) koşullarında imzalandığını, dolayısıyla geçersiz olduğunu iddia etmiş,

mahkemece anılan protokollerin gereklerinin yerine getirilerek borçların ödendiği, bu protokollerin düzenlendiği anda gabin veya hile halinin varlığının ispatlanamadığı, dolayısı ile protokollerin geçerli olduğu, bu nedenle protokoller uyarınca yapılan ödemelerin istirdadının haklı bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle davacı şirketin istirdat davası reddedilmiştir.

İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davalı hamil ... tarafından davacı ... San Tic Ltd Şti aleyhine, davacı şirketin keşidecisi olduğu ... .../...

Şubesine ait 05/04/2016 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çeke dayanılarak İzmir 1. Asliye Ticaret mahkemesi'nden alınan 2016/445 D.İş esas ve karar sayılı 13/04/2016 tarihli ihtiyati haciz kararının İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134 esas sayılı takip dosyasında 13/04/2026 tarihinde infazının istendiği, 14/04/2016 tarihinde takibe girişildiği, 14/04/2016 tarihinde davacı şirkete ait araçlar üzerine kaydi haciz şerhlerinin konulduğu, 14/04/2016 tarihinde davacı borçlu şirketin adresine hacze gidildiği, ... plakalı otomobilin fiilen haczedilerek, yediemin deposuna kaldırıldığı,

davalı alacaklı vekilinin 18/04/2016 tarihli dilekçesi ile ihtiyati haciz şerhlerinin kaldırılmasını ve fiilen haczedilen ve muhafaza altına alınan araçların davacı borçlu şirkete teslimini talep ettiği, kaydi hacizlerin 19/04/2016 tarihinde kaldırıldığı, fiilen haczedilen ... plakalı otomobilin 19/04/2016 tarihinde davacı şirket yetkilisi ...'ya teslim tutanağı ile iade edilidiği, davalı alacaklı vekilinin 20/04/2016 tarihli dilekçesi ile takipten vazgeçtiği anlaşılmıştır.

İzmir 9. İcra Dairesi'nin 2016/4262 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davalı alacaklı ... tarafından, davalı borçlu ... San Tic Ltd Şti aleyhine, davalı şirketin keşidecisi, dava dışı ... San. ve Dış Tic. Ltd. Şti'nin lehtar cirantası, davalı ...'nın hamili olduğu, 05/03/2016 tarihli, 20.000,00 TL bedelli çeke dayanılarak toplam 22.072,26-TL alacak için 11/03/2016 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus icra takibi başlatıldığı, takipte kaydi ve fiili haciz işlemi yapılmadığı görülmüştür.

İstanbul Anadolu 7. İcra Dairesi'nin 2015/24932 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; dava dışı ... San Tic A.Ş. tarafından davacı ... San. ve Tic. Ltd.

Şti. aleyhine, 05/12/2015 keşide tarihli 19.731,00-TL bedelli çeke dayanılarak toplam 21.780,32-TL alacağın tahsili için 08/12/2015 tarihinde kambiyo senetlerine özgü icra takibi başlatıldığı, davacı borçlu şirketin araçları üzerine 29/12/2015 tarihinde kaydi haciz şerhlerinin konulduğu, 04/01/2016 tarihinde ... plakalı otomobil için yakalama şerhinin işlendiği, takibin devamı sırasında borcun davalı ... tarafından ödenmesi üzerine 07/04/2016 tarihli temlik sözleşmesi ile takip konusu tüm alacağın ferileriyle birlikte davalı ... tarafından temlik alındığı, takibin ... tarafından sürdürüldüğü,

davalı ... vekilinin 18/04/2016 tarihli dilekçesi ile haciz ve yakalama şerhlerinin kaldırılmasını talep ettiği, aynı tarihte tüm hacizlerinin ve yakalamanın kaldırıldığı anlaşılmıştır.

İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/8183 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davalı alacaklı ... tarafından, davalı borçlu ... San Tic Ltd Şti aleyhine, davalı şirketin keşidecisi, dava dışı ... San. ve Dış Tic. Ltd.

Şti'nin lehtar cirantası, davalı ...'nın hamili olduğu, 05/05/2016 tarihli, 25.000,00 TL bedelli ve 05/06/2016 tarihli 25.000,00 TL bedelli 2 adet çeke dayanılarak toplam 55.426,29-TL alacak için 09/06/2016 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus icra takibi başlatıldığı, 01/11/2016 ve 16/01/2017 tarihlerinde davacı borçlu şirkete ait araçlar üzerine kaydi haciz konulduğu, 01/08/2017 tarihinde davacı borçlu şirket vekilinin haczedilen araçların satış isteme süreleri geçtiğinden hacizlerin kaldırılmasını talep etmesi üzerine 01/08/2017 tarihinde haciz şerhlerinin kaldırıldığı görülmüştür.

Taraflar arasında, İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2016/6134 esas, 2016/4262 esas sayılı takip dosyaları ile İstanbul Anadolu 7. İcra Dairesi'nin 2015/24932 esas sayılı takip dosyasındaki borçlara ilişkin olarak imzalanan protokol ve ibranamenin 19/04/2016 tarihinde düzenlendiği, protokolün ve ibranamenin imzalandığı tarihte söz konusu takip dosyalarında kaydi ve fiili haciz işleminin yapılmadığı, dosyalardaki tüm hacizlerin protokol ve ibraname düzenlenmeden önce konulduğu, yine davalı alacaklı vekilinin protokol ve ibraname düzenlenmeden önce 18/04/2016 tarihli hacizlerin kaldırılması isteği üzerine bu tarihte hacizlerin kaldırıldığı,

dolayısıyla davacı şirket yetkilisinin prokotol ve ibranamenin düzenlendiği 19/04/2016 tarihinde haciz tehdidi ve baskısı altında olmadığı gibi muzayaka halinde olduğundan da söz edilemeyeceği, yine İzmir 9 İcra Dairesi'nin 2016/8183 esas sayılı takip dosyasına ilişkin protokol tarihsiz olmakla birlikte tarafların beyan ve kabulleri ile söz konusu protokolün eldeki dava tarihinden sonra, protokol ekindeki noter araç satış sözleşmesinin tanzim edildiği 22/08/2017 tarihinde düzenlendiği hususunda uyuşmazlık bulunmadığı,

anılan icra dosyasındaki tüm hacizlerin tarihlerinin protokol tarihinden öncesine ait olduğu gibi protokolün eldeki dava açıldıktan sonra düzenlendiği dikkate alındığında davacı şirket yetkilisinin haciz baskısı ve tehdidi nedeniyle iradesinin sakatlandığından söz edilemeyeceği, söz konusu protokoller ile istirdat davasına konu icra takiplerindeki borçların davacı şirket tarafından kabul edilerek, protokol şartlarının tümüyle yerine getirildiği ve tarafların birbirlerini ibra ettikleri, mahkemenin tehdit ve gabinin ispatlanamadığı,

protokollerin geçerli olduğu yönündeki hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davalı ortağın vekalet görevini kötüye kullanarak davalı şirkete ait makine ve teçhizatları, menkul mallarını, kumaşlarını kendisinin kurduğu başka bir şirkete aktardığı, davalı şirketin nakit ihtiyacı olmadığı halde bankalarla genel kredi sözleşmesi imzalayarak kredilerin ne amaçla kullanılmadığının belli olmadığı, davacı şirket tarafından davalının abisine ait olan dava dışı ...

Ltd.

Şti'nden gerçekte borç para alınmadığı halde davalı tarafça davacı şirkete ait muavin defterinde oluşturulan fiktif kayıtlar ile borçlandırıldığı yönündeki iddianın araştırılmasının ve tespitinin eldeki davada sonuca etkili olmayacağı, zira davacı taraflarca, davalı ortağın vekalet görevini kötüye kullanılmasından kaynaklanan davacı şirketin uğradığı maddi zarara ilişkin eldeki davada bir tazminat isteğinde bulunulmadığı gibi davacıların istirdat isteğine ilişkin icra dosyasındaki alacaklarının dayanağı olan hukuki işlemlerin ve maddi vakıalar ile anılan bu iddialar arasında bir illiyet bağının da bulunmadığı,

davacı şirket tarafından davalının abisine ait olan dava dışı ... Ltd. Şti'nden gerçekte borç para alınmadığı halde davalı tarafça davacı şirkete ait muavin defterinde oluşturulan sahte kayıtlar ile borçlandırılması üzerine bu şirket tarafından davacı şirket aleyhine İzmir 17. İcra Müdürlüğü'nün 2015/17708 esas sayılı dosyasında çeke dayanılarak başlatılan icra takibine yönelik davacı şirket tarafından dava dışı ... Ltd.

Şti'ne karşı İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/153 esas sayılı dosyasında menfi tespit davası açılmış olup, bu iddiaların eldeki istirdat davasında tartışılmasının da mümkün olmadığı anlaşılmakla davacı şirket vekilinin istirdat davasına yönelik istinaf itirazlarının da esastan reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; asıl davada davacı ... vekilinin, asıl davada davalı - birleşen davada davacılar vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.