İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/1055 K.2024/1978

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/726 Esas-2020/545 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Temlik eden/davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı ...

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında 02/05/2013 tarihinde akdedilen 350.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinde diğer davalılar ... ve ...'nın müşterek borçlu/müteselsil kefil olduklarını, alacağın 31/01/2017 tarihli ihtarnameler ile kat edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8254 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe, borca, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına ve tüm fer'ilerine itiraz ettiğini, alacağın miktarı, faiz ve diğer fer'ilerin müvekkili banka kayıtları ile sabit olduğunu belirterek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, itirazların iptali ile takibin 40.000,00 TL üzerinden devamına, haksız olarak itiraz eden borçlu/davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddi gerektiğini, şöyle ki; müvekkili ...'nın, kefil olduğu borcu ödediğini, alacaklı bankanın faizli anapara borcuna karşılık, yasa dışı biçimde faizin faizi uygulamasına giriştiğini, sözde kat ihtarından sonra da iki kez tahsilat yapan (dekontları ekte bulunan) alacaklı bankanın iyi niyetinden söz etmenin olanaklı olmadığını, müvekkillerinin davacı banka tarafından mağdur edildiğini, hukuka aykırı ihtiyati haciz işlemleri ile muhatap olunmasına sebebiyet verildiğini,

banka dekontlarıyla borcun bulunmadığına ilişkin ödeme olgusu da ortaya konulmuş iken davalı banka tarafından işbu davanın ikamesinde hukuki dayanağın olmadığını beyanla, davanın reddine, hukuka aykırı icra takibi nedeniyle davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne usulüne uygun olarak tebligat çıkarıldığı, ancak davaya cevap vermediği, bununla birlikte, daha sonra vekili aracılığıyla bilirkişi raporlarına karşı dilekçeler sunduğu anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, "....Alınan 29.01.2020 tarihli ek bilirkişi raporundaki hesaplamalar dikkate alınmak suretiyle temerrüdün gerçekleşmediği ve yapılan ödemelerin anaparadan düşülmesi suretiyle 30.237,99-TL asıl alacak, 3.200,55-TL işlemiş faiz, 160,02-TL BSMV, 371,58-TL masraf olmak üzere toplam 33.970,14-TL alacak belirlendiği, bu yönde davanın kısmen kabülü ile alacağın likit olması ve şartlarının gerçekleşmesi sebebiyle tespit edilen asıl alacak tutarı üzerinden %20 oranında hesap edilen icra inkar tazminatına ve reddedilen kısım yönünden de %20 oranında hesap edilen kötü niyet tazminatına karar vermek gerektiği anlaşılmakla.

DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE, İzmir 2. İcra Müdürlüğünün 2017/8254 sayılı dosyasına yapılan itirazın 30.237,99-TL asıl alacak, 3.200,55-TL işlemiş faiz, 160,02- TL %5 oranında BSMV ve 371,58-TL masraf olmak üzere TOPLAM 33.970,14-TL ÜZERİNDEN İPTALİ İLE TAKİBİN DEVAMINA, takip tarihi temerrüt tarihi kabul edilerek takip tarihinden itibaren %40 oranında temerrüt faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin (6.029,86-TL) talebin REDDİNE, alacağın likit olması sebebiyle 30.237,99-TL asıl alacak üzerinden %20 oranında hesap edilen 6.047,59-TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,

alacağın likit olması ve kendi tuttuğu kayıtlara göre yapılan kısmi ödemeleri de mahsup etmek suretiyle belirleyeceği alacağına ilişkin takip yapması gereken davacı yönünden şartlarının da oluştuğunun anlaşılması karşısında reddedilen 6.029,86-TL üzerinden %20 oranında hesap edilen 1.205,97-TL kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili tarafından, "...Önceki beyanlarında belirttikleri ve dosyaya sundukları ödeme dekontlarıyla da görüleceği üzere davacının alacak iddialarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkili ...'in kefil olduğu borcu ödediğini, davacı bankanın faizli anapara borcuna karşılık, yasa dışı biçimde faizin faizi uygulamasına giriştiğini, sözde kat ihtarından sonra da iki kez tahsilat yapan bankanın iyi niyetinden söz etmenin mümkün olmadığını, usulüne uygun ve geçerli şekilde yapılmış bir hesap kat ihtarının da mevcut olmadığını, hesabın kat edildiğinden,

alacağın muaccel hale geldiğinden ve temerrüdün gerçekleştiğinden söz edilmesinin mümkün olmadığını, mahkemenin de hesap kat ihtarının usulüne uygun yapılmadığını tespit ettiğini, ancak bu tespite rağmen davanın kısmen kabulüne karar vermesinin hatalı olduğunu, zira hesap kat ihtarı usule uygun ve geçerli olmadığından muacceliyetten söz edilemeyeceğini, bu nedenle icra takibinin hukuka aykırı olduğunu, itirazın iptali davasının reddi gerektiğini, ayrıca kabul anlamına gelmemesi kaydıyla mahkemece %40 oranında temerrüt faizine hükmedilmesinin de sözleşmeye ve hakkaniyete aykırı, hatalı ve fahiş olduğunu,

uyuşmazlık yargılamayı gerektirdiğinden ve davanın kısmen reddine karar verilmişken müvekkilleri aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı olarak asıl borçlu ve müteselsil kefillere karşı başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

1-Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı banka ile asıl borçlu davalı ... San. ve Tic.Ltd.Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, diğer davalıların da sözleşmede müşterek müteselsil kefil sıfatı ile imzalarının bulunduğu, sözleşmeye, imzalara, kredi kullandırılmış olmasına karşı herhangi bir itirazın söz konusu olmadığı, asıl borçlu ... ..Ltd.Şti.'nin adresinin genel kredi sözleşmesinde; "...

Mah... sok.No:... ..." olarak gösterildiği, davacı bankaca kullandırılan krediye ilişkin borcun ödenmesi amacıyla gönderilen Beyoğlu 24. Noterliğinin 31.01.2017 tarihli hesap kat ihtarnamesinin davacı bankaca, asıl borçlunun sözleşmeki adresi yerine; "... Mah.No: ... ..." adresine gönderildiği ve şirketin adresinden ayrıldığı gerekçesiyle tebliğ yapılamadığına ilişkin tebligata şerh düşülerek iade olunduğu görülmektedir.

Borçlu şirketin adresinin değiştiğine ve sözleşmeye göre alacaklı bankaya bildirim yapıldığına ilişkin bir belge de banka tarafından sunulmamış olup, bu durumda sözleşmeye uygun şekilde kat ihtarının gönderildiği mevcut belgelerle ispat edilememiştir.

O halde, hesap kat ihtarnamesinin asıl borçlunun sözleşmede belirtilen adreslerinden birine tebliğe çıkartılmadığı, dolayısıyla davacı bankanın bu hususta özen ve araştırma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamadığı sonucuna varıldığı, hesabın kat edildiği ve ihtarnamenin keşide edildiği tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 586. maddesinde.

"Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekir." şeklinde düzenleme yapıldığı, buna göre müteselsil kefilleri takip edebilmek için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça borçlunun ödeme güçlüğü içinde olduğunun kanıtlanması gerekeceği açık olmakla, bahse konu TBK 586.maddedeki def'i niteliğindeki (Yargıtay 11. HD 2021/382 E. - 2022/4205 K) bu durum cevap dilekçesinde ve ihtiyati haciz aşamasında da kefil davalılar tarafından ileri sürüldüğü (İzmir BAM 11. HD'nin bu gerekçeye dayalı olarak ihtiyati haciz kaldırma kararı dahi olduğu) halde,

mahkemece anılan yasa maddesindeki hüküm gözetilmeksizin, asıl borçlunun o tarih itibariyle ödeme güçlüğü içinde sayılıp sayılmayacağına dair de bir araştırma yapılmaksızın, davalı kefillerin tüm aşamalardaki beyan ve itirazlarına rağmen eksik inceleme ile değerlendirme yapılarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru olmamış, kararın bu yöndeki davalı kefillerin istinaf itirazlarının kabulü ile kaldırılması gerekmiştir (Yargıtay 11. HD 2016/8607 E.-2016/8224 K).

2-Asıl borçlu yönünden; davaya cevap vermeyen bu davalı bakımından, hesap kat ihtarı usulünce tebliğ olunmadığından temerrüt takip ile başlatılabilecek olmakla, alacak tutarına dair mahkemece aynı bilirkişiden kök ve ek raporlar alınmış ise de, raporlara yönelik asıl borçlu davalı şirket yönünden sunulan gerekçeli itirazların ise karşılanmamış olduğu (bu yönde özellikle, hesap katından sonra davalıların kısmi ödeme iddiaları, buna dair sunulan dekontlar, kat tarihine kadar düzenli olarak aylık yapılan ödemeler, ödemede temerrüt olgusu ve özellikle hesap katının haklı olup olmadığı,

önceki şirket borcunun yapılandırılması suretiyle yeni kredi olduğuna dair iddia ve itirazlar) görülmüştür. Temerrüt faizine dair dayanak belgeler de eklenerek denetime elverişli şekilde bir hesaplama yapılmaması, yapılandırma kredisi olduğu beyan edilen dava konusu krediye dair ödeme planı ve sair krediye ilişkin evraklar dahi getirtilmeden rapor alınmış olması ve yukarıda belirtilen itirazların hiç karşılanmamış olması nedeniyle, mahkemece yapılması gereken iş;

asıl borçlu davalı şirket bakımından, farklı bir bankacı bilirkişiye banka yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle, dava konusu krediye dair tüm belgeler, ödeme planı, hesap dökümleri, yapılandırma başvuru ve evrakları vs. temini ve incelenmesi suretiyle tüm itirazları karşılayacak şekilde ve dayanak belgeler de rapora denetime elverişli şekilde eklenerek bir rapor alınması ve sonucuna göre hüküm tesisinden ibarettir.

3-Davalılar vekilinin icra inkar tazminatına dair itirazının ise karar kaldırma nedenlerine göre şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalılar vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davalılar vekilinin istinaf itirazlarının KISMEN KABULÜNE; İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/726 Esas - 2020/545 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

3-Davalılar vekilinin sair istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

4-İstinaf aşamasında davalılar tarafından yatırılan 580,13 TL istinaf karar harcının istek halinde davalılara iadesine,

5-İstinaf aşamasında davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek nihai kararda ele alınmasına,

6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

7-Kararın taraflara tebliği, harç ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,