İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/552 K.2022/556

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24/01/2022 ara karar tarihli ve 2021/88 Esas sayılı dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin hasta ve temyiz kudreti olmayan babasının tek mirasçısı olduğunu, davalının müvekkilinin babasının mal varlığına el koymaya yönelik 150.000,00-TL bedelli ve 250.000,00-TL bedelli senetler için haksız icra takibi başlattığını, davalının murisi aldatarak senetleri imzalattığını, senetlerde imzası bulunan murisin akıl sağlığının zayıf olduğunu, takibe konu senetlerin suç mahsulü olduğunu müvekkilinin de kısıtlı olduğunu, akıl sağılığı yerinde olmadığından çalışamadığını izah edilen nedenlerle davacının babası murisi kandırarak imzalatılan senetlerin murisin yaşlı ve aklen malul olduğunun ,

senetlerin suç mahsulü olup bedelsiz olduğunun ve mirasçısı olan davacının bu senetler yüzünden borçlu olmadığının tespitini ve dilekçe ekinde sunulan İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/278 esas sayılı dosyasında verilen 23/09/2021 tarihli karar ile davaya konu senetlerin 5237 TCK nın 158/1-C-D ( kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak ve kamu kurumlarını araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık) fiili sonucunda elde edildiğine ilişkin mahkumiyet kararı kararı da nazara alınarak her iki senet hakkında ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince 24/01/2022 tarihli ara kararı ile; "...Mahkememizce 02/12/2021tarihinde verilen kararın itiraz yolu açık olmak üzere verildiğinden, davacı vekilinin talebi itiraz mahiyetinde değerlendirilmekle, davanın İİK'nun 72.maddesi kapsamında başlatılan icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davası olup dosya kapsamı nazara alındığında İİK'nun 72/3.maddesi gereği icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği, ancak icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi bakımından tedbir kararı verilebileceğinden, mahkememizce verilen 02/12/2021 tarihli ara kararına yapılan itirazın reddine..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2020/278 esas sayılı kararıyla senette alacaklı görünen ... algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak ve kamu kurum ve kuruluşlarını, icra dairelerini araç olarak kullanmak suretiyle kısıtlı ...’nün babası ...’yü dolandırarak davaya konu senetleri aldıklarından bahisle 5’er yıl ağır hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına karar verildiğini, senetlerin bedelsiz olduğu ve suç mahsulü olduğu maddi vakıayı tespit eden ağır ceza mahkemesi kararıyla ortaya çıktığını ve hukuk mahkemesinin de ceza mahkemesinin maddi vakıayı tespit eden kısımlarıyla bağlı olduğundan,

senetlerin cürüm mahsulü olduğu ortaya çıktığından ve senetlere ağır ceza mahkemesince suç delili olarak el konulduğundan, senet borçlusu görünen ve senetleri verdikten bir ay sonra şüpheli olarak evinde ölü bulunan muris ...’nün tek mirasçısı ve evlatlığı olan ... zeka geriliği sebebiyle kısıtlandığından, çalışamadığından, ...'ye vasi olarak eşi atandığından, ...’ye babası muris ...’den biri oturdukları ev olmak üzere 2 ev ve bir arsa kaldığından,

davaya konu senetlerden kaynaklı icra takipleri sebebiyle miras olarak kalan taşınmazların kayıtlarına bu senetlerden ötürü haciz konulduğundan kısıtlının haklarını korumak için vesayet makamı taraflarına yetki verdiğinden,

sonuç olarak kesinleşmemiş olmakla birlikte mahkumiyete ilişkin ceza mahkemesi kararı ve davacı tarafın iddiaları gözetildiğinde HMK md. 393/1 uyarınca somut olay adaleti ve hakkaniyet gereğince İİK md. 72/3 davaya konu senetlerle ilgili takiplerin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararının teminat alınmaksızın karar verilebileceğinden ve buna ilişkin istinaf kararları da ortaya konulduğu halde mahkemeden teminatsız olarak takiplerin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini,

ilk derece mahkemesince 02/12/2021 tarihli ara kararı ile icra dosyalarında icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verdiğini, hukukun güçsüzü, güçlü ve suçlu karşısında korumakla yükümlü olduğunu, yaşlı bir adam kandırılmak suretiyle alınan senetlerle özürlü oğlunun taşınmazlarına el konulmak istendiğini, yürüttükleri bu süreçte ve mücadelede sanki kutsal olan senetmiş gibi sayın Mahkemeleri ve hakimleri kararları ile yanlarında göremediklerini,

kısıtlılığı sebebi ile çalışamayacak olan ... ve asgari ücretle ev hizmetlerine giden ...'ye Ağır Ceza Mahkemesi kararı ile kişinin algılama zayıflığından faydalanmak ve dolandırmak suretiyle elde ettikleri senetleri icraya koydukları için Mahkeme "Her ne olursa olsun bu senet bedellerini öde;

ama yasadaki %40 teminatı ödemesen de olur" şeklinde bir tedbir kararı verdiğini, burada korunması gereken menfaatin Ağır Ceza Mahkemesi ile yaşlılığı ve algılama zayıflığı suistimal edilerek nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri ortaya konan alacaklının menfaati değil, dolandırılmak suretiyle taşınmazları elinden alınmaya çalışılan, devletin ve vesayet makamın koruması altındaki kısıtlını menfaati olduğunu, ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkindir.

Talep ; ihtiyati tedbir (takibin durdurulması) istemine ilişkindir.

Mahkemece; 24/01/2022 tarihli ara kararı ile 02/12/2021 tarihli ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebebleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Somut olayda; mahkemece 02/12/2021 tarihli ara karar ile İzmir 19. İcra Müdürlüğünün 2017/6218 esas sayılı dosyası ile İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2017/6114 esas sayılı dosyalarında icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verildiği, 29/09/2021 tarihli ara kararında belirtilen teminatın alınmasına yer olmadığına şeklinde ihtiyati tedbir kararı verdiği, daha sonra davacı vekilinin 08/12/2021 tarihli dilekçesi ile; ihtiyati tedbirin değiştirilmesini ve icra takiplerinin durdurulmasını talep ettiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen 396.maddesi; " Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir.

İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır." düzenlemesi bulunmakta, maddede kanun yoluna başvuru imkanını düzenleyen 394. maddenin beşinci fıkrasına atıf yapılmadığı görülmektedir.

HMK 396 maddenin gerekçesinde;"İhtiyatî tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarıda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere ayrıca atıf yapılmıştır. Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır.

Zira, hâl ve şartların değişmesi, hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı bir husustur. Ayrıca, aynı yargılama süreci içinde, bir çok kez hâl ve şartlarda değişiklik olması sebebiyle, tedbirde değişiklik yapılması veya kaldırılması, bu yönde talepte bulunulması ya da talebin reddi söz konusu olabilir.

Her talepten sonra verilecek karar hakkında kanun yoluna başvurulması, ihtiyatî tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacı da sağlamayacaktır.

Kanun yolunun açılmış olmasının amacı, ihtiyatî tedbirlerle ilgili temel hukukî ve prensip hatalarının önüne geçmektir. Bu sebeple, ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir." şeklinde açıklanan gerekçede belirtildiği gibi; hal ve şartların değişmesi nedeni ile verilen kararlar hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı kararlar olduğundan ve her değişiklikten sonra verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması halinde, kanun yolundan beklenilen amaçtan uzaklaşılması sonucunu doğuracağından, bu kararlara karşı kanun yolunun kapalı olması öngörülmüştür.

Durum ve koşulların değişmesi sebebi ile yapılan ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin karara karşı, kanun yoluna başvurulamaması daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun da değerlendirilerek bir karar verebilme imkânının kapalı olduğu anlamına gelmez, esas hükümle birlikte bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür. (Bkz Prof.

Dr. Hakan Pekcanıtez, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 01.06.2012 tarihli Hukuki Mütalaa). Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 07/05/2013 tarihli 2013/2845 E.-8286 K.sayılı, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2012/7850 E.-12177 K. sayılı, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 04/06/2012 tarihli 2012/6529 E.,2012/9660 K.sayılı,Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 05.03.2013 tarihli 2013/1088 E., 2013/4111K. nolu içtihatları da aynı doğrultudadır.

Açıklanan nedenlerle; istinaf kanun yoluna başvurulan ihtiyati tedbir kararının değiştirilmesi talebinin reddine ilişkin 24/01/2022 tarihli karar, durum ve koşulların değişmesi nedeniyle tedbir istemi üzerine verilen bir karar olup, bir başka deyişle ihtiyati tedbirin değiştirilmesi niteliğinde bulunduğundan; 6100 sayılı HMK'nın 396. maddesinin ikinci fıkrasında, 391. ve 394. maddenin beşinci fıkrasına atıf yapılmadığından mahkemenin 24/01/2022 tarihli ara kararına karşı kanun yolu kapalı olduğundan başvurunun usulden reddine karar vermek gerekmiştir.