İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/854 K.2024/1762

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/02/2022 tarihli 2018/245 Esas ve 2022/131 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; 09/09/2016 tarihinde meydana gelen trafik kazasında davacı ...'nin yaralandığı, vücudunda kırıklar oluştuğu, meydana gelen kazada davalı sigorta nezdinde zmms poliçesi ile sigortalı olan aracın kusurlu olduğunu belirterek, 100 TL geçici iş göremezlik tazminatı ile 100 TL sürekli iş göremezlik tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının usulüne uygun başvurusunun bulunmadığını, belirsiz alacak davası açmasında hukuki menfaatinin bulunmadığını, davanın dava dışı sürücüye ihbarı gerektiğini, kazanın meydana gelmesinde davacının asli kusurlu olduğunu, davacının maluliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti için ATK'dan rapor alınması gerektiğini, geçici iş göremezlik taleplerinin teminat kapsamı dışında olduğunu, davacının dava tarihinden itibaren faiz talep edebileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR

Mahkemece; "...09/09/2016 tarihinde ... plakalı aracın yaya konumunda olan davacı ...'ya çarpması neticesinde davacınıın yaralandığı, davacının kaza nedeniyle geçici ve sürekli iş göremezlik zararının bulunduğu ve davalı sigorta şirketinin kazaya sebebiyet veren ... plakalı aracın zmss sigortacısı olarak sorumlu olduğu iddiasıyla işbu davayı ikame ettiği, davalı sigorta tarafından davacının usulüne uygun başvuru yapmadığı savunulmuş ise de davacının sunduğu bilgi ve belgelere göre dava öncesinde davalı sigortaya müracaat ettiği,

davacı tarafından eksik belge ile başvuru yapılmış olmasına rağmen dava şartı olan müracaatın yerine getirildiğinin kabulü gerektiği, mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları kapsamında bildirilen tüm delillerin toplandığı, öncelikle trafik bilirkişinden kusur raporu alındığı, 12/11/2018 tarihli raporda davacının %75, davalı sürücüsünün ise %25 kusurlu olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, tarafların rapora itirazı üzerine mahkememizce dosyanın ATK Trafik İhtisas Dairesine gönderildiği, ATK'nun 11/04/2019 tarihli raporunda ise davalı sigorta sürücüsünün %100 kusurlu olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği,

davalının itirazı ve raporlar arasında çelişki bulunması sebebiyle mahkememizce dosyanın Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, Karayolları Trafik Fen Heyetinden emekli bilirkişi heyetine tevdinin istenildiği, 19/08/2019 tarihli raporda davacının %20 davalı sürücüsünün ise %80 kusurlu olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, mahkememizce dosyanın Ege ATK'ya maluliyet tespiti için gönderildiği,

Ege ATK tarafından düzenlenen 02/03/2021 tarihli raporda Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmeliğin yetersiz kaldığı hallerde Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre yapılan değerlendirmede davacının %10.3 sürekli iş göremez ve 4 ay geçici iş göremez olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, davalının bu rapora itiraz ettiği, itiraz üzerine mahkememizce dosyanın İstanbul ATK'ya gönderildiği, İstanbul ATK'nun 27/08/2021 tarihli ön raporu doğrultusunda mahkememizce davacı asilin hastaneye sevk edildiği, son sağlık durumuna ilişkin tıbbi belgelerin dosyaya kazandırıldığı,

dosyanın yeniden ATK'ya gönderildiği, İstanbul ATK 2. İhtisas Kurulunun 27/12/2021 tarih ve 20781 karar sayılı Özürlülük Ölçütü Sınıflandırılması Ve Özürlülülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenen raporunda davacının engellilik oranının %0, geçici iş göremezlik süresinin ise 4 ay olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği,

her ne kadar davacı tarafından söz konusu rapora itiraz edilmiş ise de Yargıtay'ın 2021 yılında vermiş olduğu kararlara göre kaza tarihi olan 09/09/2016 tarihi itibariyle yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırılması Ve Özürlülülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre davacının maluliyetinin tespit edilmesi gerektiği, dosya kapsamında Ege ATK'dan alınan maluliyet raporunun kaza tarihi itibariyle geçerli ve yürürlükte olmayan başka bir yönetmeliğe göre düzenlendiği,

bu nedenle raporlara esas olan yönetmelikler birbirinden farklı olduğundan raporlar arasında çelişkiden bahsedilemeyeceği, ayrıca davacının İstanbul ATK ön raporu doğrultusunda mahkememizce hastaneye sevk edildiği ve son sağlık durumunun tespit edildiği ve maluliyete ilişkin raporun düzenlenmesinde bu durumun dikkate alındığı bir arada değerlendirildiğinde davacının yaralanmasının ağır nitelikte olduğuna ilişkin soyut beyanına itibar edilemeyeceği, davacıda meydana gelen yaralanmanın araz bırakmadan iyileştiği, bu halde davacının sürekli iş göremezlik zararı doğmadığından talepte bulunamayacağı,

ayrıca davacının kaza tarihi itibariyle 7 yaşında olduğu, bu nedenle geçici iş göremezlik zararı da talep edemeyeceği, mahkememizce alınan İstanbul ATK 2. İhtisas Kurulunun 27/12/2021 tarihli raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu anlaşıldığı.." gerekçesiyle "...Davanın reddine..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

Karara karşı davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dosyada mevcut maluliyet raporları arasında çelişkinin bulunduğunu, mevcut çelişki giderilmeden davanın red edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemece müvekkilin trafik kazası sonrası yaşadığı maluliyetin tespiti için dosya ilk önce Ege Üniversitesi ATK birimine gönderildiğini, burada Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine göre müvekkilin özür oranının %10,3 olarak belirlendiğini, daha sonra dosyanın İstanbul ATK'ya gönderildiğini, burada Özürlülük Ölçütü yönetmeliğine göre %0 oran takdir edildiğini, her iki rapor arasında yüksek oranda farkın mevcut olduğunu,

mahkemece bu yüksek fark göz önüne alınmadan kalıcı sakatlık bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiğini, her iki yönetmelik arasında bu kadar büyük bir oran farkının olmasının mümkün olmadığını, maluliyet tespiti, özürlülük ölçütü yönetmeliği gibi yönetmeliklerde belirlenecek oranlar cetveller ile belirtildiğini, müvekkilin yaşadığı tibia şaft kırığının her iki yönetmelikte de oran olarak karşılığının bulunduğunu, bir yönetmeliğe göre %10,3 onay çıkarken, diğer yönetmeliğe göre %0 çıkmasının mümkün olmadığını, dosyada mevcut her iki rapor incelendiğinde, rapor içeriğindeki muayene sonuçlarının farklı olduğunun görüldüğünü,

Ege Üniversitesince yapılan muayenede müvekkilinin tibia kırığının olduğunu, sağ diz ile sol diz eklem hareket açıklıklarının arasında fark olduğunu, sağ dizinde kısıtlılık olduğunu, çömelmede zorlandığını, sağ kaval kemiğinin 0,4 cm kısalık olduğunun tespit edildiğini, mahkemece itiraz olmaksızın dosyanın yeniden rapora gönderilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dosya içeriği incelendiğinde görüleceği üzere, davalı tarafça mahkeye sunulan 05/05/2021 tarihli maluliyet raporuna itiraz dilekçesinde, davacı tarafça usule uygun başvurunun yapılmadığını, geçici iş göremezlik taleplerinin teminat dışı olduğu,

faiz başlangıç tarihinin dava tarihi olması gerektiğinin yazıldığını, bu dilekçe içeriğinde ne belirlenen maluliyet oranının yüksek olduğu konusunda ne de raporun düzenlendiği yönetmeliğin hatalı olduğu konusunda bir itirazın bulunmadığını, mahkemece itiraz dilekçesinde bu konularda bir itiraz bulunmamasına rağmen, dosya İstanbul ATK'na gönderilerek yeniden inceleme yapılmasının istendiğini, bu durum usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın bu yönlerden de hukuka aykırı olup, bozulmasının gerektiğini, mahkemece kaza tarihinde geçerli olan Özürlülük Ölçütü yönetmeliğine göre müvekkilinin kalıcı maluliyeti çıkmadığından davanın red edildiğini,

iş bu kararı kabul etmelerinin zira 09/10/2020 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararı gereği, ZMMS genel şartlarının ilgili maddelerinin iptal edildiğini, Anayasa 153/6 maddesi gereği Anayasa Mahkemesi kararları hüküm kesinleşinceye kadar uygulanabileceğinden Özürlülük Ölçütü yönetmeliğine göre rapor düzenlenmesinin hatalı olduğunu, Anayasa Mahkemesi kararından sonra bu tür uyuşmazlıklarda uygulanacak yönetmelik Maluliyet Tespiti İşlemleri ve Meslekte Kazanma gücü Kaybı Yönetmeliği olduğunu, izah edilen sebeplerle;

kararın kaldırılmasına ve taleplerinin kabulüne, yargı gideri ve vekalet ücretinin davalı sigorta şirketine yükletilmesine karar verilmesini, kararının kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, trafik kazası nedeniyle geçici ve sürekli iş göremezlik tazminat isteğine ilişkindir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Yaralanmaya bağlı cismani zarar nedeniyle maddi tazminatı istemlerinde; tazminatın tespiti için maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Mahkemece, davacının yaralanması nedeniyle maluliyet oranının tespiti için Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı'ndan alınan 02/03/2021 tarihli maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olmayan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre düzenlendiği, anılan rapora davalı vekilinin itirazı üzerine davacı çocuğun 11/11/2021 tarihinde Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesinde güncel grafilerinin çekildiği ve muayenesinin yapıldığı,

bunun üzerine ATK 2. İhtisas Kurulu'ndan alınan 27/12/2021 tarihli maluliyet raporunun Yargıtay uygulamasına göre 09/09/2016 kaza tarihinde uygulanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre usulüne uygun şekilde düzenlendiği, bu raporda davacının fonksiyonel araz bırakmadan iyileştiğinin ve sürekli iş göremezliğinin bulunmadığının tespit edildiği, anılan raporun hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olduğu,

davacının maluliyet raporunun düzenlenmesinde esas alınmasını istediği "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği" hükümlerinin ise kaza tarihinde yürürlükte olmadığı, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı'ndan alınan maluliyet raporu yanlış yönetmelik hükümlerinden faydalanılarak düzenlendiğinden raporlar arasında çelişkiden söz edilemeyeceği anlaşılmakla davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Yapılan açıklamalar ışığında, dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, alınan maluliyet raporunun hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olup, yeniden inceleme yapılmasına gerek olmamasına, HMK'nun 355/1. maddesi gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına,

kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK'nun 353/1.b.1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/02/2022 tarihli, 2018/245 Esas ve 2022/131 Karar sayılı kararına yönelik istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-İSTİNAF AŞAMASINDA; davacıdan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davacı taraftan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,

4-HMK 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde varsa taraflarca yatırılan avansdan kalan bakiyenin yerel mahkemece hesaplanarak ilgili olduğu tarafa iadesine,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

6-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,