İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2023/1103 K.2023/1114

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/02/2023 tarih ve 2022/1269 Esas - 2023/79 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... paylarının devri karşılığında ... tarafından ...'den alınan 52.251.100 TL'lik bonoların adı geçene iade edilmesine rağmen; anıları şirketin bonoları tahsil ettiğine dair bir verinin olmadığı ve şirket'in 31.12.2019 tarihli konsolide mali tablolarında bahse konu bonoların tamamı (52.251.100 TL) için karşılık ayrıldığı görülmüş olup söz konusu işlemler neticesinde şirket'in bağlı ortaklığı ...'in mal varlığının 52.251.100 TL azaltıldığı tespit edildiğini, anılan bonoların 38.351.100 TL”sinin arkasında ...'in yetkilisi ...'ın cirosunun ve ...'ın “tahsil edildi” ifadesi altında imzasının bulunduğu,

13.900.000 TL”sinin ise ...'in yetkilisi ... tarafından beyaz ciro ile cirolandığı, Şirket'in 4100 bağlı ortaklığı tarafından tahsil edilmemesine rağmen bonoların bağlı ortaklığın varlığından çıkarıldığı ve bu durumun gizlenmesi amacıyla yasal kayıtlarda muhasebe hilesi yapıldığı tespit edilmiş olduğunu, Şirket'in bağlı ortaklığını zarara uğratarak bahse konmu eylemlerin gizlenmesi amacıyla muhasebe hilesi yapıldığı,

nitekim bonoların tamamının cirolanarak bağlı ortaklık bünyesinden çıkarılmasına ve ... 'e iade edildiğini, yapılan tespitler çerçevesinde, inceleme döneminde şirket kontrolünü elinde bulunduran ...'ın, şirket'teki kontrol gücünü kullanmak suretiyle, Şirket'in bağlı ortaklığının ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı işlemler gerçekleştirmesine neden olduğu ve Şirket'in bağlı ortaklığının mal varlığının azalmasına sebep olan bu örtülü işlemler sonucunda bağlı ortaklığın banka hesabına/kasasında bulunması geteken bonoların tahsilatına bağlı nakdi,

nihai olarak kendi menfaatine kullandığı ve olay örgüsünün bu menfaati maskelemeye yönelik olduğu tespit edilmiş olduğunu, örtülü kazanç aktarımı işlemleri nedeniyle ...'ın ortaklığının malvarlığı 52.251.100 TL olduğunu, işbu davanın Şirket malvarlığında meydana gelen 52.251.100 TL tutarındaki azalmanın davalıdan faiziyle birlikte iadesini sağlamak üzere Kurulumuza ... ile verilen yetki dahilinde açılmış olduğunu, örtülü kazanç aktarımı yoluyla mal varlığı azaltıldığı tespit edilen halka açık ...'a faiz hariç toplam 52.251.10 TL tutarındaki iadenin davalı tarafından verilen süre içinde yapılmaması nedeniyle;

...'nun 94 üncü maddesi uyarınca, davalıya örtülü olarak aktarılan 52.251.10 TL ile kanuni faizinin, fazlaya ilişkin haklar saklı tatularak HMK m.109 uyarınca şimdilik 52.250 TL'sinin malvarlığı azaltılan şirkete iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Türk Ticaret Kanunu'nun (“TTK”) 5/A maddesi uyarınca, Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğunu, davacı tarafından yapılan suç duyurusu üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2022/131325 soruşturma sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, müvekkilinin halka açık ... yönetiminde olduğu sürece şirketin menfaatini en üst düzeyde gözeterek hareket ettiğini,

bütün kararlarını ticari hayatın gereklerine uygun ve şirket menfaatlerini birincil önceliği yaparak aldığını, ... paylarının satışı şirketin 07/11/2018 tarihli Genel Kurulunda, satışın 17/07/2018 tarihli sözleşme çerçevesinde gerçekleşeceği belirtilerek oya sunulduğunu, satışa razı olmayan ortaklara ... mevzuatı çerçevesinde paylarını Şirket'e satarak ayrılma hakkı verildiğini belirterek.

Zorunlu arabuluculuk başvurusu yapılmamış olunması nedeniyle davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddedilmesine, davacının ileri sürdüğü aynı iddialar ile yapmış olduğu başvuru çerçevesinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde Sermaye Piyasası Kanunu'nun 110.

Maddesine aykırılık iddiası ile 2022/131325 sayılı soruşturma dosyası açılmış olduğundan, HMK madde 165. çerçevesinde bahsi geçen ceza soruşturması ve başlatılması halinde ceza yargılamasının işbu dava bakımından bekletici mesele yapılmasına, ... tarafından ileri sürülen iddialarının mesnetten yoksun olmaları nedeniyle davanın esastan reddine, vekalet ücreti dahil bütün dava giderlerinin yasal faizi ile birlikte karşı taraftan alınarak taraflarına iadesine, karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "... davacı tarafça, dava tarihi olan 26/10/2022 tarihinden önce arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşılmakla, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na, 7155 sayılı Kanunun 23. maddesi ile eklenen "dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 18/A maddesinin ilk iki fıkrasına göre; arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edildiği, işbu dava açılmadan arabulucuya başvurulmadığı ve buna göre dava şartının yerine getirilmediği..." gerekçesiyle Davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden REDDİNE karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının yerinde olmadığını, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanmak üzere 22.06.2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda (HUAK) tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözmek için ihtiyari olarak başvurabilecekleri arabuluculuk süreci düzenlendiğini,

anılan Kanunun 18/A maddesinde ise ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının “dava şartı” olarak kabul edildiği hallerde arabuluculuk süreci kapsamında uygulanacak hükümlere yer verildiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’na eklenen 5/A maddesi ile de, 01.01.2019 tarihi itibarıyla TTK’nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, “konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri” hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edildiğini, dolayısıyla,

TTK’nın 4 üncü maddesi kapsamında her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın maddede öngörülen hususlarda doğan hukuk davaları ve diğer kanunlarda düzenlenen ticari davalarda dava şartı arabuluculuk uygulaması 01.01.2019 tarihinden itibaren uygulandığını, işbu dava da, kamu tüzel kişiliğini haiz müvekkilinin, ...n’nun 94 üncü maddesi ile kendisine verilen görevler çerçevesinde, örtülü kazanç aktarımı yoluyla sermayesi azaltılan halka açık ortaklık ...’in yatırımcılarının haklarının korunmasını teminen,

söz konusu Şirket’ten örtülü olarak ...’a aktarılan tutarın davacı sıfatıyla müvekkiline değil, halka açık ...’e iadesi amacıyla açıldığını, bu çerçevede, ...n’nun 21 ve 94 üncü hükümleri uyarınca örtülü olarak aktarılan tutarın Şirket’e iadesinin kanuni bir zorunluluk olduğunu,

işbu davanın HUAK’ın 1/2 hükmü uyarınca tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarından olmaması ve yatırımcıların hak ve menfaatlerine ilişkin olarak uzlaşmaya varmak konusunda Kurulumuzun bir yetkisi bulunmaması nedenleriyle dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvurunun müvekkili açısından söz konusu olmadığını, dava sonucunda verilecek karardan etkilenecek olan tarafların örtülü kazanç aktarımı yoluyla malvarlığı azaltılan taraf ile lehine örtülü kazanç aktarımı yapılan taraf olduğunu,

anılan dava sonucunda müvekkilinin herhangi bir alacağı veya müvekkili lehine tazminat ödenmesinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin yalnızca ...n md. 94 kapsamında, iadeyi zorlayıcı dava açma yetkisini kullandığını, müvekkilinin örtülü olarak aktarımı yapılan tutarın tespiti açısından zarar gören veya fayda sağlayan taraf olarak bir menfaati bulunmadığından, herhangi bir tutar konusunda uzlaşmaya varması,

işin doğası gereği mümkün olmadığını, bu çerçevede, ...n’nun 21. ve 94. hükümleri uyarınca örtülü olarak aktarılan tutarın Şirket’e iadesi kanuni bir zorunluluk olup, işbu davanın HUAK’ın 1. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarından olmaması dolayısıyla dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvurunun söz konusu olmadığını, diğer taraftan, Kurul kararının (A-i ve ii) bentlerinde yer alan ... ve ... hakkındaki suç duyurusu,

müvekkili kurulun 25.07.2022 tarihli yazılı başvuru dilekçesi ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yapıldığını, söz konusu başvurunun Savcılığın Soruşturma No:2022/131325 sayılı dosyası üzerinden devam ettiğini, kurul kararının (B) bendinde yer alan ... ve ... hakkındaki suç duyurusu ise, müvekkili kurulun 26.07.2022 tarihli yazılı başvuru dilekçesi ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yapıldığını, söz konusu başvurunun Savcılığın Soruşturma No: 2022/131330 sayılı dosyası üzerinden devam ettiğini, söz konusu davalar da nazara alındığında,

işbu dava konusunun da tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğmadığı ve bu nedenle de HUAK kapsamında arabuluculuk dava şartına tabi olmadığının açık olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; 6362 sayılı SPK m. 94 uyarınca davalıya örtülü olarak aktarıldığı iddia edilen bedelin dava dışı halka açık şirkete iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

6235 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (HUAK)1./2 maddesi; " yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. "hükmünü haizdir.

Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21 maddesinin 4. fıkrası "Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kollektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kollektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır."

Sermaye Piyasası Kanunu'nun 94. Maddesinde " (1) Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kollektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir." denilmektedir.

Davacı Kurul, örtülü kazanç aktarımı yaptığı tesbit olunan davalıdan yasal düzenlemeler gereği isteğe rağmen halka açık ortaklığa iade gerçekleşmemesi üzerine şirkete iade talebinde bulunmuştur. Davacı kurula dava açma yetkisi veren yasal düzenlemenin kamusal yönü gözetildiğin de davanın; "tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlığı niteliğinde olmadığı" açıktır.

Davanın niteliği itibariyle dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvuru şartı gerekmemektedir. Bu sebeple mahkemece işin esasına girilip bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görüldüğünden başvurusunun kabulü ile HMK'nin 353/(1).a-4 maddesi uyarınca kararın kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine karar verilmiştir.