İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2023/1243 K.2023/1115

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/05/2023 ara karar tarihli ve 2022/830 Esas sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

TALEP

Davacı/ihtiyati tedbir talep eden vekili dava ve talep dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, ... A.Ş. ile olan bayilik sözleşmesi gereği borcuna mahsuben ... Bankası ...

Şubesi’nden verilme İzmir 05.10.2022 keşide tarihli,0655973 nolu, 275.650,00 TL bedelli çek aslını 10.08.2022 tarihinde ... firması yetkilisi ... vasıtasıyla alacaklısı olan şirkete gönderdiğini, kargo takip numarasının ... olduğunu ancak, dava konusu çekin ... firmasına verilmesine rağmen ulaşım sırasında kaybedilmiş ve 17.08.2022 tarihli gönderi takip ekranında “iptal” olarak yer aldığını, dava konusu çekin ilgili ...

A.Ş.’ne ulaşmaması nedeniyle son hamil sıfatıyla İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/774 E. sayılı dosyasında “çek iptali” davası açıldığını ve tensip sonucu ilan ve %15 teminat karşılığı çeke 05.10.2022 tarihi itibarı ile ödeme yasağı kararı aldırıldığını, Çek nedeniyle ödeme yasağı kararı alındıktan sonra 05.10.2022 tarihinde müvekkilinin sözleşme ile bayiliğini yaptığı ve borçlu olduğu ...

A.Ş.’ne olan 275.650,00 TL bedelin banka hesabına havale ile ödendiğini, İstanbul 14.İcra Müdürlüğü’nün 07.10.2022 tarihinde açılan 2022/26374 E.sayılı kambiyo senetlerine ilişkin icra takibi ile ilgili 10 örnek ödeme emri, 15.10.2022 tarihinde müvekkili şirket yetkilileri tarafından tebliğ edildiğini, ödeme emri ekinde gönderilen çekin arka yüzü kontrol edildiğinde müvekkili şirketin namına çek düzenlediği ...

A.Ş. kaşesinin ve üzerindeki imzanın sahte olduğu anlaşıldığı ve durumun ... A.Ş.’ne bildirildiğini, ... A.Ş., İstanbul 14.İcra Müdürlüğü’nün 2022/26374 E. sayılı icra takibinin şirket yetkililerince tebliğinden sonra 18.10.2022 Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığı’na “Nitelikli dolandırıcılık ve resmi evrakta sahtecilik” suçlaması ile şikayette bulunduğunu, Soruşturmanın 2022/41292 Soruşturma nolu dosya üzerinden devam ettiğini, müvekkili şirketçe, borçlu olduğu ...

A.Ş.’nin Ankara’daki merkezine gönderilen İzmir 05.10.2022 keşide tarihli 0655973 nolu, 275.650,00 TL bedelli çekin, ulaşımla sorumlu ... firması yetkilileri tarafından kaybedildiğini, çeki bulan kötü niyetli kişi ya da kişilerin ... A.Ş.’nin sahte kaşesini yaparak kötü niyetli olup olmadığı bilinmeyen ...

Ltd.Şti.’ne ciro ettiklerini, şirket de kendi hissedarı ve tek sahibi olan ...’a ciro ettiklerini o da halen hamil durumunda olup, icra takibini açan ...’a ciro edildiğini, bu nedenle İstanbul 14.İcra Müdürlüğü’nün 2022/26374 E. sayılı takip dosyasının kapak hesabının yapılması suretiyle hesaplanacak tutarın (teminat mektubu ya da nakit olarak) icra veznesinde depo edilmesi karşılığında,icra veznesindeki paranın davalı alacaklıya ödenmesinin önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, Ankara Batı Cumhuriyet Savcılığı’nın 2022/41292 soruşturma nolu dosyasının sonuçlanması ve kesinleşmesine kadar yargılamanın bekletilmesine,

davanın kabulü ile İzmir 05.10.2022 keşide tarihli, 0655973 nolu ve 275.650,00 TL bedelli çekin ve İstanbul 14.İcra Müdürlüğü’nün 2022/26374 E. Sayılı takibin iptaline, dava konusu çekin müvekkili şirkete iadesine, Kötüniyetli davalı alacaklının icra takibindeki tutarın en az %20’si oranında kötü niyet tazminatını, davacı müvekkili şirkete ödemesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 01/02/2023 TARİHLİ ARA KARARI

İlk derece mahkemesince; "...İİK'nun 72.maddesi kapsamında (İstanbul 14.İcra Müdürlüğü dosyası ile) 07/10/2022 tarihinde başlatılan icra takibinden sonra 24/10/2022 tarihinde açılmış menfi tespit davası olup dosya kapsamı nazara alındığında İİK'nun 72.maddesi kapsamında icra takibinin durdurulmasına ilişkin şartların mevcut olmadığı,

İİK'nun 72/3.maddesi gereği icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği, ancak icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi bakımından tedbir kararı verilebileceği..." gerekçesiyle 1-Davacı tarafın takibin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir talebinin REDDİNE, 2-Davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin İİK'nun 72/3.maddesi gereğince kabulü ile İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2023/512 Esas sayılı dosyasında icra veznesine GİRECEK PARANIN ALACAKLIYA ÖDENMEMESİ YÖNÜNDE İHTİYATİ TEDBİR KARARI VERİLMESİNE,

3-Takip çıkış miktarı 304.279,84 TL üzerinden takdiren %20 oranında 60.855,96 TL teminat alınmasına, belirlenen teminatın nakit yada kesin ve süresiz banka teminat mektubu şeklinde ibrazı halinde karardan bir suretin ilgili icra müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.

Karara, davalı/karşı tarafça itiraz edildiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 03/05/2023 TARİHLİ ARA KARARI

İlk derece mahkemesince; "...dava konusu İzmir 05.10.2022 keşide tarihli, 0655973 nolu ve 275.650,00 TL bedelli çekin nama yazılı ... A.Ş.’nin eline geçmeden, alacaklı şirket bu çeke hamil olmadan kaybolduğu, bu nedenle davacı şirketin hem keşideci hem de son hamil olduğu, çekin davacı şirketin borçlu olduğu ...

A.Ş'nin Ankara'daki merkezine gönderilmesi esnasında ... firması yetkilileri tarafından kaybedildiği ve çekteki bu şirkete ait kaşenin sahte olduğuna ilişkin soruşturmanın devam ettiği, çekin 06/10/2022 tarihinde ibraz edildiği ve davacı şirket tarafından 05.10.2022 tarihinde çekle ilgili İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/774 E. Sayılı dosyası ile ödeme yasağı alınmadan bir gün önce borcunu çek alacaklısı ...

A.Ş.’ne havale yoluyla ödediği ve çekin yasal hamili hâline geldiği ve dava konusu olayda iş bu önleyici tedbirin alınmaması durumunda muhatabın şeklen hak sahibi olan hamile ifada bulunması ile asıl hak sahibi hamilin zarara uğraması söz konusu olacağı anlaşılmakla ihtiyati tedbirin kaldırılmasına ilişkin koşulların oluşmadığı..." gerekçesiyle; davalı tarafın ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin REDDİNE karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbire itiraz eden/davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen tedbir kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, İİK 72'de yer alan tedbir hükümlerinin sadece menfi tespit davalarına özel bir tedbir şekli olduğunu, bu davanın ise İİK 72'ye göre açılan bir menfi tespit davası olmadığını, TTK 792'ye göre açılan bir çek istirdat davası olduğunu, bu nedenle somut olayda İİK 72/3 kapsamında tedbir verilebilmesinin mümkün olmadığını, somut olayda davacının aktif husumetinin bulunmadığını, davacının, dava konusu çekin keşidecisi olduğunu, istirdat davası açma hakkının, çekin,

rızası dışında elinden çıkan ve yetkili hamil olduğunu iddia eden kişiye tanınmış bir hak olduğunu, çekin keşidecisinin çekin yetkili hamili olmadığından çekin istirdatını isteyebilmesinin mümkün olmadığını belirterek, yerel mahkeme ara kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep; İİK m.72/3 maddesi uyarınca çeke dayalı takipten sonra açılan menfi tespit davasında mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın reddine dair ara kararının kaldırılması istemine ilişkindir. Mahkemece; ihtiyati tedbir kararına yönelik itirazın reddine karar verilmiş olup, karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebebleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

İİK.'nın 72. maddenin 3. fıkrasında"....İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak; borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Bu maddenin düzenleniş biçimi nazara alındığında; düzenlemeyle borçluya alacaklının gecikmeden doğan zararlarını karşılamak üzere teminat yatırarak, icra veznesindeki paranın alacaklıya ödememesini isteme hakkı tanınmıştır. Dolayısıyla; bu durumda mahkemenin tedbir hususunda takdir hakkı bulunmamakta, sadece teminat tutarını belirlemede takdir hakkı bulunmaktadır.

Dolayısıyla, mahkemece 01/02/2023 tarihli ara kararı ile İİK' nın 72/3 maddesi uyarınca icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı vermesinde, usul ve yasaya aykırı bir husus bulunmadığından, itirazın reddine karar vermesi isabetli olmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davanın menfi tespit davası olduğu da gözetilerek karşı taraf/davalı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.