İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2024/1178 K.2024/1194

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2023/20 Esas sayılı dosyasından verilen 06/05/2024 tarihli ara kararın incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA/TALEP

İhtiyati tedbir talep eden/davacı vekili dilekçesinde özetle; davalı şirketin ünvanı ... Şirketi iken, daha sonra ...

Şirketi olarak değiştirildiğini, müvekkilinin özel hukuk tüzel kişisi olduğunu, 4.000 civarında üyesi bulunduğunu, iştigal konusu ile ilgili kamu ve özel kurumlara satış dahil tüm Türkiye’de faaliyet gösterdiğini, bu anlamda geniş müşteri potansiyeline sahip olduğunu, toptan ve perakende hazır ürün satışı yaptığı gibi birlik görevleri dahilinde üyelerine de her türlü hizmeti verdiğini, müvekkilinin "..." ve şekil adı altında 04.10.2005 tescil tarihli 2004/08806 nolu markasını 01.04.2004 tarihinden bu yana aralıksız olarak kullandığını, ayrıca 18 yıldan beri yaptığı reklam, afiş,

fuar sayesinde markasının halk tarafından bilinir ve müvekkilinin işletmesiyle ilişkilendirilir hale geldiğini, birlik yetkilileri tarafından bazı süper marketlerde "...." markası adı altında bal satışı yapıldığının öğrenilmesi üzerine internet üzerinden yaptıkları araştırmada davalı şirketin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ...

Markası ile ticari faaliyette bulunduğunu öğrendiklerini, davalı şirket markasının müvekkili birlik ile aynı mal ve hizmet sınıfında olması ve markaların benzer olması sebebiyle bu durumun haksız rekabet oluşturmasından dolayı 08.10.2019 tarihli ile ihtarı çektiklerini, ancak davalı şirketin 15.10.2019 tarihli cevabi ihtarnamesi ile itiraz ettiğini, her iki markanın da şekil ve sözcük unsurlarından oluştuğunu, markaların tertip ve dizayn yönünden benzer olduklarını, yazım stili, puntosu dikkate alındığında “...” ibaresinin hemen altında –bu ibarenin açılımı olan- “...” sözcüklerine yer verilmesi nedeniyle,

baskın unsur olarak “...” sözcüklerinin akılda kalacak şekilde düzenlendiğini, her iki markanın sınıflarının aynı olduğunu, davalı şirketin markasında ... ve ... kelimesine yer vermesi sebebiyle markaların aynı işletmelerin markaları olduğu ya da sunulan mal veya hizmetin aralarında ekonomik bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde algı oluşturduğu, hitap ettiği kitle açısından tarafların mal ve hizmet sınıfının aynı olduğu dikkate alındığında karıştırma ihtimali olacağının açık olduğunu, müvekkiline ait markada “...” sözcüğüne ve bu sözcüğün kısaltması olan “...” ibaresine yer verilmesinin nedeninin marka sahibi ...

Yetiştiricileri Birliği’nin kurumsal yapısından ve ünvanından kaynaklandığını, davalı ... Şirketi’nin ise kurumsal yapısı bulunmadığını, ... kelimesinin tüketiciyi yanılgıya düşürmek için bilinçli olarak markaya eklendiğini, her ne kadar markalar arasında yüksek düzeyde benzerlik bulunmasa da tertip ve dizayn benzerliği, “...” ve “...” ibaresine ortak unsur olarak yer verilmesi, aynı sınıfta mal ve hizmet üretmeleri bir arada değerlendirildiğinde;

bir kısım tüketici, markaların aynı veya bağlantılı kaynaktan geldiği yönünde yanılgıya düşülebileceğinden, yani ayırt edilebilse bile aralarında ekonomik bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşacağından dolaylı karıştırma ihtimalinin yüksek olduğunu, davalı şirketin ortağı ve tek yetkilisinin ... üyesi olduğunu, ekonomik kapasitesini, piyasada tanınırlığını çok iyi bildiğini, bu durumdan faydalanmak için kötü niyetle müvekkilinin markasına benzer marka tescil ettirdiklerini, davalı şirket markasını müvekkilinin tanınmış markasına yakınlaştırarak/benzeterek,

haksız rekabet yoluyla kazanç elde etmek ve müşterileri yanıltmak amacıyla hareket edildiğini, davalının haksız kullanımının .... marka ürünlerin piyasa ve tüketici nezdindeki konumuna ve imajına telafisi imkansız zararlar verdiğini, davalının markasının müvekkilinden sonra tescil edilmesinin yanında, tescil edildiği şeklin aksine, müvekkilinin markasıyla benzer şekilde ... ve ... ifadesi öne çıkarılıp kullanıldığını, davalının bu tutumunun kesinlikle iyi niyetle açıklanamayacağını, Yargıtay kararlarında da tescilli bir markanın kullanım şeklinin değiştirilip,

tescilli başka bir markaya yaklaştırılıp müşteri gözünde karıştırılmaya sebep olacak şekilde kullanımının tecavüz oluşturduğunun kabul edildiğini belirterek, öncelikle davalı şirkete tebligat yapılmaksızın; davalı şirket ürünlerinin satıldığı süpermarketler ... ... ... Şubesi, ... İzmir ... ....

Şubesi adresinde delil tespiti yapılmasına, davalı şirkete ait 2018/17582 nolu "... - ...” markasının başkasına devrinin önlenmesi açısından tedbiren Türk Patent ve Marka Kurumu’na müzekkere yazılmasına, davalı şirkete ait 2018/17582 nolu "... -...” markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesine, sicilden silinmesine, davalının, müvekkilinin 2004/08806 sayılı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerinin tespitine, durdurulmasına, men’ine, giderilmesine, tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden maddi durumun ortadan kaldırılmasına, tecavüzün ve haksız rekabetin durdurulmasına, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına,

davalının tecavüz ve haksız rekabet yaratan başkaca her türlü işaretleri ürün ambalajlarında ve etiketlerinde, ürünlerde, işyerlerinin tanıtımını sağlayan tabelalar, levhalar, dış camlar, kartvizitler, broşürler, reklam araçları, iş yerinin içerisinde bulunan diğer unsurlarda, reklam ve tanıtımlarında, internette yahut sair mecralarda, her türlü tanıtım malzemesi ve basılı evrakta faturalar ve benzeri ticari dokümanında ve sair bilumum iş evraklarında, ürünler üzerinde kullanılmasının önlenmesine, unsurların kaldırılmasına, https://www.....com web sayfası ve sosyal paylaşım sitelerinin kapatılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YEREL MAHKEMENİN 15.01.2024 tarihli "İHTİYATİ TEDBİR" ARA KARARI:

Mahkemece, "....Davacı adına tescilli 2004/08806 Tescil No'lu marka ile davalı adına tescilli 2018/17582 Tescil No'lu marka ve davalının tespit olunan fiili marka kullanımları(ürün üzerindeki kullanımlar ile internet sitesi/sosyal medya hesap içeriklerindeki) arasında, baskın unsurlar yönünden değerlendirme yapıldığında, '...', '...', '...' gibi ibareler yönünden, görsel ve işitsel olarak, düşük seviyede de olsa bir 'benzerlik' bulunduğu; karıştırılma ihtimaliyle ilgili olarak,

alınan rapor içeriğinde açıklanan tüm faktörler yönünden değerlendirme yapıldığında da, işbu benzerliğin, ortalama seviyede tüketicilerin en azından bir bölümü açısından, davacı adına tescilli marka ile 'ilişkilendirme ihtimali (taraflarca satışa konu ... ürünlerinin ya da sunulan hizmetlerin aynı kaynaktan geldiği, aralarında idari-ekonomik bağlantı bulunduğu; davacı firmanın - tescilli markasında bir takım kısaltma ve değişiklikler yapmış olduğu, vb gibi) de dahil karıştırılma ihtimali' yaratabileceği; sınıfsal( 30.Sınıf : '...'.

35.Sınıf : 'Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için (....... mallarının) bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)' - hizmetleri) açıdan 'ayniyet' bulunduğu da dikkate alındığında, davalının 2018/17582 Tescil Nolu markasının ve fiili marka kullanımlarının, 6769 S.lı SMK'nun Mad.7/2.b hükmü uyarınca, davacı adına tescilli 2004/08806 Tescil No'lu markanın 'İLTİBASLI' kullanımı olduğu ve bu durumun da,

aynı Kanun'un Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller başlıklı Mad.29(1.a) hükmü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu; https://www.....com intenet sitesi ve https://tr.linkedin.com>...; https://www....com>facebook sosyal medya hesaplarının davalı firmaya ait olduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu alan ve sosyal medya adı kullanımlarının da 6769 S.lı SMK'nun Mad.7/3.d hükmü uyarınca, davacı adına tescilli 2004 08806 Tescil No'lu markanın 'İLTİBASLI' kullanımı olduğu ve bu durumun da,

aynı Kanun'un Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller başlıklı Mad.29(1.a) hükmü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu,.......tescilin varlığı konusunda sunulan kanıtlar, dosya kapsamında toplanan deliller ve bilirkişi raporu dikkate alındığında davalının kullanımının tecavüz oluşturduğu iddiası yönünden SMK'nın 159. maddesinde aranan yaklaşık ispat olgusunun gerçekleştiği anlaşılmakla, tedbir talebinin kabulü gerekmekle, marka sahibi adına kullanımın tecavüz oluşturduğu gerekçesi ile ihtiyati tedbir istediğinden,

tescilin varlığı konusunda sunulan kanıtlar ile ön kanaat edinilmekle ihtiyati tedbir isteminin 100.000 TL nakit veya kesin banka teminat mektubunu ibraz etmesi halinde kabulüne, davacı adına tescilli davacının 2004/08806 nolu markasının koruma kapsamında olduğu iddia edilen ürünlere tedbiren el konulmasına, yediemin olarak davacı tarafa bırakılmasına, .........kararın infazı için teminat yatırıldığında, İzmir Nöb.

İcra Müdürlüğüne ve Erişim sağlayıcıları Birliği'ne yazı yazılmasına...." şeklinde karar verilmiştir.

İTİRAZ

İhtiyati tedbire itiraz eden/davalı vekili itiraz dilekçesinde özetle; öncelikle kendilerinin dava hakkında cevap ve delilleri alınmadan ciddi hukuksal hatalar ve maksatlı yönlendirmeler içeren özel mütalaa ve rapora dayanılarak tedbir istemi hakkında dava açıldıktan yaklaşık 11 ay sonra karar verilmesinin son derece kafa karıştırıcı olduğunu, hukuki dinlenilme hakkının ihlali olduğunu, tedbirin, gecikmede sakınca olan hallerde ve kısa süre dilimine sıkıştırılarak verilebileceğini, davacı ...'nin esasen birlik statüsünde olup ancak iktisadi işletme ile birlikte dava açabileceğini, bu davada husumetin de eksik olduğunu,

davacının hak ileri sürmesine karşın, zamanlaması nedeniyle tedbirde aciliyet bulunmadığının açıkça belli olduğunu, bir çekişme olabileceği izlenimini 2019'daki ihtarıyla veren tarafa 5 yıl sonra tedbir kararı bahşetmenin menfaatler dengesine aykırı ve ölçüsüz göründüğünü, marka ihlal iddiası temelsiz olmakla birlikte çok geç dava açmasının TMK'nun 2.maddeye aykırı olduğunu, taraf markaları arasında herhangi bir iltibas ihtimalinden ve çağrıştırmadan söz edilemeyeceğini, iki taraf markasının sözcük olarak ve logo tasarımı olarak farklı olduğunu, ne işitsel benzerlik ne de görsel benzerlik bulunduğunu, iki markanın da zayıf marka olduğunu,

benzerliğin markaların ana unsurundan ileri gelmediğini, yan veya tali unsur denilen açıklayıcı ek unsurlardan çıkarıldığını, birçok sektör mensubunun çeşitli çizim ve stillerle ..., ..., ... gibi ögelere markada yer verdiğini, müvekkilinin iktisaden mahvına yol açacak tedbir kararı verilmesini anlayamadıklarını, davacı ürünü ile müvekkilinin ürününün karıştığına dair hiçbir somut olay, belirti bulunmadığını, iki markanın genel izleniminin farklı görüldüğünü, markanın temsil ettiği ürünü ifade eden unsurlardan yola çıkarak "..." sözcüğü, yer bildiren "..." sözcüğü ve yine jenerik (ürünü ifade eden) ...,

... resmi gibi eklerden dolayı çağrıştırma olduğu zorlamasına gidilmesini hatalı ve manidar bulduklarını, "... ve ..." gibi terimlerin tekel konusu olmadığını, müvekkilini ticari olarak yok etme ihtimali olan web kapatması, ürün toplanması işlemleri için öngörülen teminatın da muhtemel zararlarını karşılamaya yetmeyecek tutarda olduğunu, teminata da itiraz ettiklerini, davanın niteliğine göre en az 5 milyon teminat öngörüldüğünü, bu eylem bir an için tecavüz kabul edilse bile süre dolduğundan SMK 157, TBK 72 maddeleri gereğince zamanaşımı söz konusu olduğunu beyanla,

ihtiyati tedbir kararının usuli ve esasa dair şartları gerçekleşmediğinden bir an önce kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEMENİN "İHTİYATİ TEDBİRE İTİRAZIN REDDİ" ARA KARARI

Mahkemece, ".....Mevcut delil durumu, dosyada mevcut rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece ihtiyati tedbirin kaldırılmasını veya değiştirilmesini gerektirici bir neden bulunmadığı, ihtiyati tedbir kararının dosya kapsamı ve taraf menfaatlerine uygun ve orantılı olduğu hususlarında vicdani kanaat oluşmakla, TEDBİRE İTİRAZ EDEN VEKİLİNİN İTİRAZININ REDDİNE..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbire itiraz eden/davalı vekili tarafından, "...16.04.2024 tarihli ara kararının istinaf incelemesi ile kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesini talep ettiklerini, dava hakkında cevap ve delilleri alınmadan ciddi hukuksal hatalar ve maksatlı yönlendirmeler içeren özel mütalaa ve rapora dayanılarak tedbir istemi hakkında dava açıldıktan yaklaşık 11 ay sonra karar verilmesinin son derece kafa karıştırıcı olduğunu, hukuki dinlenilme haklarının ihlali olduğunu, yapılan hataların temel mülkiyet hakkı ihlaline yol açabileceğini,

davacı ...'nin esasen birlik statüsünde olup davayı da ancak iktisadi işletme ile birlikte açabileceğini, husumetin eksik olduğunu, tedbirde aciliyet bulunmadığının açıkça belli olduğunu, bir çekişme olabileceği izlenimini 2019'da ihtarıyla veren tarafa 5 yıl sonra tedbir kararı bahşetmenin menfaatler dengesine aykırı ve ölçüsüz göründüğünü, davacı tarafın marka ihlalini öğrenince hemen ihtar çektiklerini belirttiğini, ancak neden dava açmak için beklemiş oldukları konusunda bir açıklama yapmadıklarını,

müvekkilinin markasıyla karıştırılması mümkün olmayacak nitelikteki markaya sahip olan karşı tarafın kurumca markada mutlak ret sebebi görülmeyerek yayına çıkarılmasına ses çıkarmadığını ve itiraz etmediğini, hiçbir karıştırma sorunu, yanlış anlama, tüketici şikayeti, işletmeleri karıştırma olayı yaşanmadığını, ihlal iddiası temelsiz olmakla birlikte, çok geç dava açmasının TMK'nun 2.maddesine aykırı olduğunu, taraf markalarının herhangi bir iltibas ihtimalinden ve çağrıştırmadan söz edilemeyeceğini, kabaca iki taraf markasının sözcük olarak,

logo tasarımı olarak farklı olduğunu, ne işitsel benzerlik ne de görsel benzerlik bulunduğunu, bilirkişilerin verdiği raporda kurulan zorlama benzerlik noktalarının marka hukuk açısından anlamı bulunmadığını, iki markanın da zayıf marka olduğunu, benzerliğin markaların ana unsurundan ileri gelmediğini, yan veya tali unsur denilen açıklayıcı ek unsurlardan çıkarılmış bulunduğunu, bir çok sektör mensubunun çeşitli çizim ve stillerle ..., ..., ... gibi ögelere markada yer verdiğini, müvekkilinin iktisaben mahvına yol açacak tedbir kararı verilmesini anlayamadıklarını,

olayda davacının ürünü ile müvekkilinin ürününün karıştığına dair hiçbir somut olay, belirti bulunmadığını, '...' sözcüğü, yer bildiren '...' sözcüğü ve yine jenerik (ürünü ifade eden) ..., ... resmi gibi eklerden dolayı çağrıştırma olduğu zorlamasına gidilmesini hatalı ve manidar bulduklarını, Türkpatent marka sicilinde basit bir internet kontrolü ile ..., ..., ..., ... gibi tescillerin bulunduğunun görüleceğini, yani ... ve ... gibi terimlerin tekel konusu olmadığını, müvekkilini ticari olarak yok etme ihtimali olan web kapatması,

ürün toplanması işlemleri için mahkemece öngörülen teminatın da muhtemel zararlarını karşılamaya yetmeyecek kadar düşük tutarda olduğunu, müvekkilinin tescilli markasını kullanması hiçbir şekilde hukuka aykırı olmamakla birlikte, eğer bu eylem bir an için tecavüz kabul edilse bile ihtarnamenin çekildiği 08.10.2019'dan başlayan 2 yıllık süre dolduğundan SMK 157, TBK 72 maddeleri gereğince zamanaşımının söz konusu olduğunu, ihtiyati tedbir talebinin kaldırılmasını talep ettiklerini..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep, markaya tecavüzün tespiti, önlenmesi ve markanın hükümsüzlüğü davasında ihtiyati tedbir istemine ilişkindir. Mahkemece; yukarıda yazılı gerekçelerle ihtiyati tedbir kararı verildiği, davalı vekilinin ihtiyati tedbire itirazı üzerine açılan duruşmada da itirazın reddine dair ara karar verildiği, karara karşı itiraz eden/davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; mahkemece 15.01.2024 tarihli ara karar ile yukarıda belirtilen şekilde ihtiyati tedbir kararı verildiği, ardından davacı tarafça teminatın yatırılmasından sonra da, "...Davacı tarafından 100.000 TL nakti teminat veya banka teminat mektubu ibraz etmesi halinde tedbir kararı verilmiş olmakla; davacı tarafından 30/01/2024 tarih ve 2114/2 makbuz numaralı teminatın mahkememize ibraz edilmiş olmakla.

15/01/2024 tarihli tedbir ara kararı gereğince aşağıdaki şekilde karar verilmiştir:1-Erişim Sağlayıcıları Birliği'ne müzekkere yazılarak, dava konusu www.....com alan adlı web sayfasının kapatılmasına..." şeklinde 02.02.2024 tarihli farklı bir tedbir daha içeren ara karar ile ilave tedbir kararı verildiği görülmüştür.

Esasen ilk verilen tedbir ara kararında, gerekçede değinilmişse de web sayfasına dair bir tedbir ara kararı kurulmadığı, buna rağmen ara kararın son fıkralarında "...Kararın infazı için teminat yatırıldığında, İzmir Nöb. İcra Müdürlüğüne ve Erişim sağlayıcıları Birliği'ne yazı yazılmasına..." şeklinde bir cümle geçtiğinin görüldüğü, bu şekilde sonradan verilen bir kararla re'sen ilaveten ihtiyati tedbir kararı verilmesinin usul ve yasaya uygun düşmediğinin açık olduğu,

bunun yanısıra, dava/talep dilekçesi incelendiğinde, davacı tarafın belirttiği marketlerdeki ürünler bakımından "delil tespiti" isteminin yanısıra, "ihtiyati tedbir" olarak yalnızca davalı şirkete ait 2018/17582 nolu markanın devrinin önlenmesi için Türk Patent ve Marka Kurumuna müzekkere yazılmasının talep edildiğinin açıkça görüldüğü (mahkemenin de usulünce bu talebi kabulle 30.10.2023 müzekkeresi ile kuruma yazı yazdığı), bahse konu dava dilekçesinde bu tedbir isteminin ardından açılan davaya ilişkin olarak "netice-i taleplerin" sıralandığı görülmekle, davacı tarafın,

davalı ürünlerinin toplatılıp el konulması ya da davalının web sitelerinin kapatılmasına dair herhangi bir ihtiyati tedbir talep etmediği görülmekle, mahkemece verilen kararın kapsamına göre talep aşımı niteliğindeki ihtiyati tedbir kararının kabulü mümkün görülmemiştir.

Kaldı ki kabule göre de, dosya kapsamına sunulan bilgi ve belgelere göre, mahkemece alınan heyet raporu ve dosyaya taraflarca sunulan mütalaalardaki ise aksi yönde görüşler dikkate alındığında, dosya kapsamı itibariyle çelişki durumunun henüz giderilmemiş olduğu, markalar arasında iltibas yaratacak, firmaların bağlantılı olduğu, ilişkilendirme ihtimali olduğu izlenimini uyandıracak bir durum olup olmadığının yaklaşık ispat düzeyinde de bu aşamada henüz belirlenemediği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle HMK 353/1-b-2.madde uyarınca mahkeme ara kararının kaldırılarak, ihtiyati tedbire itirazın kabulü ile 15.01.2024 tarihli ara kararı ve 02.02.2024 tarihli ara kararında geçen ihtiyati tedbirlerin Dairemizce kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; ihtiyati tedbire itiraz eden/davalı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının HMK 353/1-b-2. maddesi uyarınca kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm tesisine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.