İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2020/443 K.2021/441

Davacı vekili, 07.04.2013 tarihli Patates Üretimi ve Satın alma sözleşmesi gereği, davalı üreticinin, davacı şirketten aldığı patates tohumlarını ekerek patates üretimini gerçekleştirip, ürettiği patatesleri şirkete satma taahhüdünde bulunduğunu, davalı tarafından davacı üreticiye sözleşme kapsamında verilen ancak ödenmeyen gübre, ilaç, tohum gideri ile davalının talebi üzerine yapmış olduğu ekim karşılığı alacağa mahsuben dava dışı kişiye yaptığı ödeme olmak üzere toplam 37.709,29 TL'nin alacağın tahsili için İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2014/3849 sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine, vaki itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacı şirket ile davalı arasında akdedilen sözleşme kapsamında verilen patates tohumların virüs bulaşmış ayıplı tohum olması nedeniyle, davalının ürün kaybına uğradığını, ayrıca davalı tarafından davacı aleyhine sözleşmenin feshi ve meydana gelen zararın tazmini istemiyle açılan İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/204 Esas sayılı dava dosyasının iş bu dosya açısından bekletici mesele yapılması gerektiğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

MAHKEME

"Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde ve 05/11/2018 tarihli bilirkişi ek raporu da dikkate alındığında davacının talep ettiği ve icra takibine konu olan 37.307,29 TLlik katkı payının 4 ATM nin 2014/204 sayılı dosyası kapsamında davacı şirket lehine mahsubunun yapıldığı ve bu kez takibe konu edilen tutarın da tahsil edilmiş olduğu,

bu hesaplama sonucunda davacının, davalı adına yapmış olduğu 20. İcra Müdürlüğü'nün 2014/3849 sayılı takip dosyası kapsamında, davalı ...dan takip tarihi itibariyle herhangi bir alacağının olmadığı anlaşıldığından açılan davanın reddine ve alacaklı takibinde haksız ve kötü niyetli olmadığından şartlar oluşmadığından İİK 67/2 uyarınca kötü niyet tazminatının takdirine yer olmadığına, davacının, davalı, davalının ise davacı olarak yer aldığı 2014/204 esas sayılı dosyada, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak söz konusu edilen alacak iddiasının da değerlendirildiği ve taraflar arasındaki 07/04/2013 tarihli sözleşme gereğince,

her ne kadar davacı taraf verdiği tohum bedeli ve nakit ödemeyi, davalıdan talep hakkında sahip ise de, 2014/204 esas sayılı dosyada verilen karar ile belirlendiği üzere, verilen tohumların gerekli niteliği taşımaması, bu nedenle davalının zarara uğraması, bu zararın da davacıya olan borcundan daha fazla olduğu, sözleşme gereği edimi yerine getirmeyen, gerekli nitelikli tohumu vermeyen davacının sözleşmeden kaynaklı alacak talebinde bulunmasının da haklı olmadığı,

davalının icra dosyasına yaptığı itirazın haklı olduğu anlaşılmakla, her ne kadar davacı vekili, davanın açılmasına sebebiyet vermediklerini, lehlerine vekalet ücreti verilmesini ve yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasını talep etmiş ise de, açıklanan nedenlerle davalı lehine vekalet ücretine takdir etmek ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına dair mahkememizdeki vicdani kanıyı yansıtan aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir." gerekçesiyle, " Davanın REDDİNE," karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ

Davacı vekili, HMK'nin 331/1. maddesi uyarınca davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerine takdir edilmesi gerektiğinden, davacının takip tarihinde ve davanın açıldığı tarihte davalıdan alacağı mevcut olup, bu husus mahkemeninde kabulünde olduğu halde, haklı alacak talebine dayanan davanın reddedilmesi ve davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinin hukuka ve dosya kapsamındaki delillere açıkça aykırı olduğunu, ayrıca takip tarihi itibariyle davacı şirketin davalıdan alacaklı olduğu ve bu alacağın likit ve talep edilebilir olduğunun açık olduğunu,

bu nedenle de asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiğini istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

GEREKÇE

İstinaf başvuru sebep ve gerekçesi ile kamu düzeni kapsamında Daire önüne gelen ve öncelikle çözülmesi gereken uyuşmazlık, davalı gerçek kişinin tacir sıfatını taşıyıp taşımadığı ve burada varılacak sonuca göre davayı görmek görevinin Asliye Hukuk Mahkemesinde mi, yoksa Asliye Ticaret Mahkemesinde mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

Yapılan inceleme sonucu,

Anayasanın 37. maddesine göre, "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz".

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun (HMK) 1. maddesine göre, "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir." 114/c maddesine göre, mahkemenin görevli olması dava şartıdır. 115. maddesine göre, "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir." Dolayısıyla görev konusunun, mahkemelerce her aşamada resen gözetilmesi gerekir.

Bilindiği üzere ticaret mahkemelerinin görevi TTK'nın 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde; "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

Ticari işletme, TTK'nın 11/1. maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de; "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Somut olayda, davacı tarafın tacir olduğu anlaşılmakta ise de, davalı tarafın gerçek kişi olduğu, tacir olup olmadığı olduğu ve esnaf sınırını aşan faaliyette bulunup bulunmadığı, konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı görülmektedir.

Bu durumda uyuşmazlığın çözümünde tarafların tacir olup olmamalarına göre, davaya bakma konusunda mahkemenin görev hususunun belirlenmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davalının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip, gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davalının tacir olup olmadığı kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra, mahkemenin görevli olup olmadığı hususunda gerekli araştırmayı yaparak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu esasa girilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve esas yönlerden hukuka aykırı olup;

sair istinaf başvuru gerekçeleri bu aşamada değerlendirilmeksizin aynı Kanunun 353/1-a .3 maddesi uyarınca davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurularının kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.