İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2019/545 K.2021/861

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı, davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a bendi uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin ...

Projesi kapsamında dava dışı iş sahibi ... ile "İnce İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi" imzaladıklarını, müvekkilinin yüklenici olduğu projede kule, vinç işlerinin ise davalı tarafından sağlanması konusunda tarafların anlaştıklarını, ancak talep edilmesine rağmen davalıyla yazılı sözleşme imzalanamadığını, 07/10/2015 günü kule vincini kullanan davalı firma operatörünün dikkatsizliği neticesinde gaz betonun paletinin platforma çarptığını, 5-6 adetin açılır cam çatıya düşerek zarar veridiğini, müvekkilin hak edişinden işverenin 154.213,44 TL kesinti yaptığını, Kemalpaşa ...

Noterliği'nin 16/05/2017 tarih 6409 yevmiye nolu ihtarnamesiyle davalıdan talep edildiğini, davalı hakkında Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/7678 esas sayılı takip dosyasından yapılan icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI CEVABININ ÖZETİ

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile iş sahibi ... arasında "Kaba İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşmenin 5. sayfasında belirtildiği gibi şantiyede taşeron tarafından kurulacak ve tedarik edilecek 4 adet kule, vinç ve zaman zaman kullanılacak mobil vinçler bedelsiz olarak işveren tarafından da kullanılabilir hükmü gereğince davacıyla yazılı ve de sözlü olarak bir anlaşma bulunmadığını, müvekkilden izin alınmadan sözleşmenin yukarıda belirtilen hükmüne dayanarak 07/10/2015 günü 2 palet gaz betonun kule vinciyle en üst kata çıkarması esnasında paletin platforma takıldığını ve gaz betonların aşağı katlara düştüğünü,

bu vincin vinç operatörü tarafından kullanılması gerekirken kime kullandırıldığının belli olmadığını, gaz betonların kendi aparatlarıyla taşıtılmadığını, irtibatı sağlayan telsizin bozuk olduğunu, 1 yerine 2 palet bağlandığını, gözcülük yapan, vinci yönlendiren, sapan bağlayan davacı çalışanlarının tecrübesinin bilinmediğini, asansörle taşınması gerektiğini, müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığını, olaydan çok sonra şantiye şefinin arandığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER

28/04/2015 tarihli AVM Ana Paket İnce İmalat İşleri Sözleşmesi, 27/08/2012 tarihli "Anahtar Teslimi Götürü Bedel Kaba İnşaat Yapım Sözleşmesi", takip dosyası, tutanak, bilirkişi raporları, tüm dosya kapsamı.

İDM KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle. Dava; “...

Projesi” kapsamında, dava dışı iş sahibi ... ile “İnce İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi” imzalayan davacının, 07.10.2015 tarihinde kule vinci kullanımı sırasında gaz beton paletinin platforma çarpması sonucu açılan paletten düşen gaz betonların cam çatıya düşerek verdiği 154.213,44-TL zarar bedelinin dava dışı işveren tarafından hak edişinden kesinti yapılmak sureti ile davacı şirketten tahsil edildiği, davacının bu hasar bedelini “...

Projesi” kapsamında iş sahibi ... ile “Kaba İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi” imzalayan davalı şirketten rücuen tahsili amacı ile giriştiği icra takibine yapılan itirazın iptali istemini içerdiği, davacı ve davalı taraf arasında hasardan sorumluluğu düzenleyen yazılı ya da sözlü herhangi bir anlaşma bulunmamakta ise de; dava dışı işveren ... ile “Kaba İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi” imzalayan davalı şirketin, sözleşmeye konu inşaat alanında kendisi tarafından kurulacak ve tedarik edilecek 4 adet kule vinç türünden iş makinesini dava dışı işveren ... 'ne kullandırma edimini yüklendiği,

davalı taşeronun işverenle imzaladığı taşeron sözleşmesi eki iş sağlığı güvenliği ve iş hukuku yönetmeliği ile, iş yerindeki kule vinç iş güvenliğinden direk olarak sorumlu olduğunu kabul ettiği, 6331 s. İş Sağlığı Ve Güvenliği Yasası’nda ve 4708 s. Yapı Denetimi Hakkındaki Kanun ile ilgili yönetmelikte tanımlanan yüklenicinin, şantiye şefinin görev ve sorumlulukları göz önüne alındığında, bu iş makinelerinin kontrol ve kullanımında vinç operatörünün, işaretçinin ve yüklenici ile şantiye şefinin birlikte sorumluluğunun bulunduğu,

alınacak tedbirlerin ayrıntılı olarak açıklandığı iş sağlığı ve iş hukuku yönetmeliğinin 10. md. hükümlerine aykırı davranan davalının, davacının hak edişinden kesilen hasar bedelinden sorumlu olduğu, davacının 154.213,44-TL tutar için takibe devam edebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

İstinaf dilekçesinde davanın konusunu oluşturan kazanın meydana geldiği şantiyeye ilişkin müvekkili şirketin ne şantiye sahibi ne de davacı yan ile imzaladığı herhangi bir sözleşme bulunmadığını, müvekkili şirket ile şirket yetkilisine ait şahıs firmasının birbirinden tamamen ayrı, halen daha faal olarak birbirinden ayrı işler yaptıklarını, anılan iki firmanın birbirinin devamı niteliğinde olmadığını, husumet itirazının reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı bulunduğunu, akabinde müvekkili şirkete ait defter ve belgelerin incelenmesi talebinin de reddedildiğini, oysa davaya ilişkin toplanan tek delilin asıl ve ek bilirkişi raporu olduğunu,

raporun 5. sayfasında şahıs firmasının defterlerinin incelenmediğinin davacı ile davalı şirket arasında ticari ilişki bulunmadığından davalı şirket defterinin incelenmesine gerek duyulmadığının belirtildiğini, defter incelemesinin yeterli olmadığını, delillerin hiçbirinin toplanmadığını, keşif yapılmadan bilirkişiye sevk edildiğini, delil listesinin 1 nolu bendine göre dava dışı ... 'den kazaya ilişkin tutanakların celbedilmediğini, ibraz edilen tutanakla yetinildiğini, hak ediş kesintisi yapılmasına esas zararın tespiti ve tutanaklarının istenmediğini, hak ediş dosyasının celbedilmediğini, tanıklarının dinlenmediğini,

olay yerinde keşif yapılmadığını, oysa tanıkların keşif mahallinde dinlenmesi gerektiğini, bu surette vincin yeri, kazanın meydana geliş biçimi, kusurun kimde olduğunu tespit edebilecekken inşaat bitirilmiş olduğundan keşfe karar vermediğini, gaz betonların asansörle taşınıp taşınmayacağının araştırılmadığını,vinç operatörü ...'in kaza tarihinde olay mahallinde olmadığını, vinci de kullanmadığını, adı geçenin belgesinin olması vinci onun kullandığını göstermeyeceğini, olayla ilgili tutanaklarda herhangi bir açıklama yapılmadığını, sözleşmeyi imzalayan kişinin ... olduğunu,

kule vinci ile irtibata geçecek kişinin mutlak surette işaretçi ve sapancı belgesi olmadığı gerektiğini ve raporda bahsedilmediğini, telsizle ilgili raporda değerlendirme olmadığını, sözleşmenin 8. maddesine göre şantiye içi yatay ve düşey taşımaların yüklenici olan davacıya ait bulunduğunu, mevcut kulenin ise şahıs firmasına ait bulunduğunu, bu durumda yüklenici ile Kaba İnşaat yüklenici arasında kiralama sözleşmesi yapılması gerektiğini, böyle bir akit yapılmadığını savunarak istinaf başvurularının kabulü ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İSTİNAFA CEVAP

Davacı taraf davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Uyuşmazlık, 07/10/2015 tarihinde meydana gelen kaza nedeniyle davacının hak edişinden yapılan kesintinin davalıdan tahsiline ilişkin ilamsız icra takibine itirazın iptali isteminden kaynaklanmaktadır. İDM'nce yukarıda gösterilen gerekçelerle davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmiş.

(I) Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün 2017/1816 esas sayılı takip dosyasına göre davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 30/06/2017 tarihinde 154.213,44 TL üzerinden gönderilen ödeme emrinin davalı borçluya 14/07/2017 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının 14/07/2017 tarihinde süresinde icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı borçlunun yetki itirazının alacaklı tarafından kabul edilmesi nedeniyle takip dosyası Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/7678 sayılı sırasına kaydedildiği, ödeme emrinin 25/08/2017 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 25/08/2017 tarihinde borca süresinde itiraz ettiği, davacı alacaklı tarafından 2004 sayılı İİK'nun 67. maddesi gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre dolmadan 13/09/2017 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

(II) Bilindiği üzere; bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Husumet (sıfat),dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, husumet(sıfat) dava konusu sübjektif hakka ilişkindir.

Husumet (sıfat) usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunudur. Husumet (sıfat) yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için defi değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece re’sen dikkate alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir. (Yargıtay HGK’nun 2010/4-4 Esas - 4 Karar Sayılı 03/02/2010 Tarihli kararı).

Dava ve cevap dilekçelerine göre; davacı ile davalı şirket arasında doğrudan bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Davacı şirket ... Projesi kapsamında dava dışı işveren ... arasında imzalanan 28/04/2015 tarihli "AVM Ana Paket İnce İmalat Sözleşmesi" gereğince yüklenici konumundadır.

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinin açıklamalar kısmı 1. nolu bendinde "Müvekkili (yani ... ) ile iş sahibi ... arasında "Kaba İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi" imzalandığını" belirtmişken, cevap dilekçesinin ekinde sunulan 27/08/2012 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği belirtilen sözleşmede dava dışı olan ... unvanlı şahıs firması sahibi ... ile dava dışı ... arasında "Anahtar Teslim Götürü Bedel Kaba İnşaat Yapım Sözleşmesi" sunulduğu anlaşılmaktadır.

Yine cevap dilekçesinin 3 nolu bendinde "Müvekkil şirkete ait vinçleri" bilirkişiler tarafından sunulan asıl rapora itiraz dilekçesinin 4. sayfasında "müvvekkile ait vinci" ibarelerini kullanarak uyuşmazlığa konu vinçlerin şirkete ait olduğunu kabul etmişken 20/09/2018 tarihli yine bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin açıklamalar kısmı 3 nolu bendinde "kazanın meydana geldiği tarihte şantiye sahasındaki vinç müvekkil şirkete ait değildir" şeklinde beyanda bulunmuştur. Aynı itirazını 20/11/2018 tarihli duruşmada da tekrarlamıştır.

Davalı vekili 20/09/2018 tarihli dilekçesine kadar husumet itirazında bulunmamış aksine vinçlerin davalı şirkete ait olduğu yönünde beyanda bulunmuştur. Ancak bilirkişilerin asıl ve ek raporundan sonra kazanın meydana geldiği 07/10/2015 tarihinde davalı şirketin henüz kurulmadığını farkederek husumet itirazında bulunmuştur. Gerçekten de davalı şirketin Ticaret Sicil Gazetesi'nin 04/01/2016 tarih ... sayılı örneğine göre 6102 sayılı TTK'nun 585. maddesi gereğince İzmir ... Noteliği'nin 22/12/2015 tarih ve ... yevmiye numarasıyla tasdik edilen sözleşme ile kurulduğu, TTK 586. maddesi gereğince 29/12/2015 tarihinde İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün ... siciline tescil edildiği, 588. maddesi gereğince alınan tarihte tüzel kişilik kazandığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişilerin raporunda geçen vinç operatörü ...'in 08/01/2015 - 31/12/2015 tarihi arasında belirli süresi iş sözleşmesi ile Şahıs firması olan ...'ın çalışanı olduğu belirtilmektedir.

İDM'nce davalının sonradan ileri sürdüğü husumet itirazı 20/11/2018 tarihli oturumda "davalı şirketin tek ortaklı olarak ... tarafından kurulduğu ve ... 'nin devamı niteliğinde bulunduğu" gerekçesiyle reddedilmiştir.

Dava dışı (şimdiki şirketin yetkilisi) ... - ... isimli şahıs firmasının faaliyetinin devam edip etmediği hususunun Ticaret Sicil Memurluğu'na sorulması, bu şirkete ait defterlerin ibrazı sağlanması,vinç operatörü ... ile onun dışında davalı şirket veya dava dışı şahıs şirketinde operatör çalışıp çalışmadığı,

dava konusu şantiyenin davalı şirket kurulduktan sonra davalıya intikal edip etmediği,şahıs firmasıyla imzalanmış olan Anahtar Teslim Götürü Bedel Kaba İnşaat Yapım Sözleşmesi"nin sonradan kurulan davalı şirketle aynen devam ettirilip ettirilmediği hususlarının dava dışı ... 'ne sorularak tespiti,

uyuşmazlığa konu vincin davalı şirketin envanterinde olup olmadığı,davalı şirket ve dava dışı şahıs firmasının defterlerinin karşılıklı incelenerek davalının husumet itirazının değerlendirilmesi gerekirken herhangi bir inceleme yapılmaksızın iki işletmenin birbirinin devamı olduğu gerekçesiyle davalının husumet itirazının reddi yerinde görülmemiştir.

(III) İDM'nce bilirkişilerin 20/06/2018 tarihli asıl ve 27/08/2018 tarihli ek raporlarına bağlı kalınarak davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle davalının itirazının iptaline, takibin devamına karar verilmiştir.

Somut olayda kule vincinin kim yada kimler tarafında kullanıldığı tespit edilmeden bu konuda davacı ve davalının tanıkları dinlenmeden, kule vincinin nasıl kullanılması gerektiği,operatör dışında bulundurulması gereken yardımcı elemanlar (işaretçi, sapancı, telsizci gibi) ve telsiz gibi ekipman gerekip gerekmediği,kazaya neden olan yükün kule vinciyle taşımaya elverişli olup olmadığı irdelenmeden,

davacının hakedişinden yapılan kesintiyle ilgili dava dışı ... ' de dava konusu olayla ilgili 07/10/2015 tarihli tutanak dışındaki tüm belge ve bilgilerin ve hakediş dosyası istenip getirtilmeden,olay tarihine göre doğan zararla ilgili hesap yapılmadan, salt davacı tarafından ibraz edilen 07/10/2015 tarihli tutanak ile bilirkişi raporuna,hakediş kesintisine göre karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

7251 Sayılı Kanunla değişik 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (a-6) bendinde mahkemece uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması veya talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması halinde BAM'nce kararın esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, duruşma yapmadan kesin olarak karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre ; ilk derece mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde etkili olabilecek davacıya ait hakediş dosyası, olayla ilgili tutanakların getirtilmeden, taraf tanıklarının dinlenmeden, kule vincinin kim yada kimler tarafında kullanıldığı tespit edilmeden bu konuda davacı ve davalının tanıkları dinlenmeden,

kule vincini nasıl kullanılması gerektiği,operatör dışında bulundurulması gereken yardımcı elemanlar (işaretçi,sapancı,telsizci gibi) ve telsiz gibi ekipman gerekip gerekmediği,kazaya neden olan yükün kule vinciyle taşımaya elverişli olup olmadığı irdelenmeden,zararın tutarı hakkında konusunda rapor almadan salt hakediş kesinti tutarı kadar zarar bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,

ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,davalının İcranın Geri Bırakılması kararı için yatırdığı teminatın 2004 Sayılı İİK 36/5.fıkra gereğince yatırana iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.