İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2020/586 K.2022/2527

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı, davacı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a bendi uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili şirketin Karabağlar şubesi 14504418 tesisat numaralı abonesi olduğunu abonenin yasa gereği sorumlu olduğunu, diğer borçlunun ise aynı abonenin kullanıcısı olup bu aboneliğe ait 2016 yılı 10,12 dönemine ait kaçak tahakkuk borcu için İzmir 22. İcra müdürlüğünün 2017/6645 sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını 19/12/2016 tarihli G-245151 seri numaralı kaçak usulsüz elektrik tespit tutanağında abonenin sayacın sökük olmasına rağmen direk bağlantı kurmasına rağmen kaçak elektrik kullandığını tespit edildiğini yine 29/12 /2016 tarihli G- 245202 seri numaralı usulsüz kaçak elektrik

tespit tutanağında da aynı hususun tespit edildiğini, takip dosyasında kullanıcı ... adına 29/12/2016 tarih A-320132 sıra numaralı faturanın düzenlendiğini yine aynı kişi adına 30/12/2016 tarih A-304545 seri numaralı faturanın düzenlendiğini ayrıca adı geçen hakkında C.

Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğuna faturalar ödenemeyince toplam 32.740,73 TL alacağın tahsili için İzmir 22. İcra müdürlüğünün 2017/6645 sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını takibin diğer borçlusu ... tarafından 7.830,00 TL ödeme yapıldığını ileri sürerek itirazın iptaline, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DAVALI CEVABININ ÖZETİ

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesi davalıya 04/07/2018 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine icra takibine yaptıkları itirazları tekrarladıklarını, aboneliğin devredildiğini, müvekkilinin sıradan bir vatandaş olduğunu,ticaret mahkemesinin görevli olmadığını, davanın reddi ile davacının % 20 kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

DELİLLER

Kaçak tespit tutanakları, abonelik sözleşmesi, kaçak faturaları, bilirkişi raporu, tüm dosya kapsamı.

İDM KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; davacı ile davalı arasında elektrik aboneliği sözleşmesi bulunduğu, davalı adına kayıtlı olan 14504418 tesisat nolu elektrik aboneliğinde 26/10/2016, 19/12/2016 ve 29/12/2016 tarihlerinde yapılan kontroller sırasında kaçak elektrik kullandığına dair tutanaklar düzenlendiği, her ne kadar davalı bu iş yerini kiraladığını, kendisinin davacıya bir borcunun bulunmadığını iddia etmekte ise de; iş yerini kiraya verirken aboneliğini iptal ettirmemesi nedeniyle sorumluluğunun olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca her üç kaçak elekrik kullanımı için düzenelenmesi gereken kaçak elektrik faturası toplamının 7.846,70 TL olduğu, bilirkişi raporunda ticari faize göre yapılan hesaplama esas alındığı gerekçesiyle

Davanın kısmen kabulü ile davalının İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2017/6645 sayılı takip dosyasına yaptığı 7.846,70-TL asıl alacak, 401,96-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 8.248,66-TL lik kısmına yaptığı itirazın iptali ile takibin bu bedel üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, İİK'nun 67. Maddesi uyarınca hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanan 1.649,73-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğunu ve 26/10/2016, 19/12/2016 ve 29/12/2016 tarihlerinde kaçak elektrik kullanıldığının tutanaklarda sabit olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplama hatası olunduğunu rapora itirazlar karşılanmadan hüküm kurulduğunu tespit tutanağındaki güç bildirilerinin dikkate alınmadığını yine hesap raporunda KDV'nin ve gecikme zammının hesaba dahil edilmediğini ileri sürerek istinaf itirazlarının kabulü ile kararın kaldırılmasına davaların tamamen kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İSTİNAFA CEVAP

Davalı taraf istinafa cevap dilekçesinde davacı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini savunmuştur.

GEREKÇE

Uyuşmazlık, abonelik kaçak elektrik kullanımı nedeniyle başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali isteminden kaynaklanmaktadır.

İDM'nce yukarıda özetlenen gerekçelerle davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

6100 Sayılı HMK'nun 355.md gereğince resen gözetilecekler dışında istinaf dilekçelerinde gösterilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan incelemede;

(I) İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2017/6645 E sayılı takip dosyasının incelenmesinde;

16/05/2017 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibinde 29.827,08 TL, 2.469,20 TL gecikme cezası, 444.45,00 TL gecikme zammı KDV'si toplam 32.740,73 TL üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığı ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği davalı borçlunun 06/06/2017 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği takibin aynı tarihte durdurulmasına karar verildiği İtirazın alacaklı vekiline tebliğ tebliğine ilişkin bir evrak bulunmadığından eldeki davanın 2004 Sayılı İİK'nun 67.md gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmaktadır.

(II) Eldeki dava, 6102 Sayılı TTK'nın yürürlüğe girdiği tarih olan 01/07/2012 tarihinden sonra 06/06/2018 tarihinde açılmıştır.

6102 sayılı TTK'nun 4. Maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin taraflarının ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer Kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir.

Örneğin; ödünç para verme işlerine ilişkin uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nun 4. Maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İİK'nun 154 ve devamı maddeleri gereğince ticari dava sayılır. Buna karşılık 4. Madde uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa ticari dava sıfatını kaybedecektir.

Diğer taraftan 6102 sayılı TTK'nun 19/2. Fıkrası gereğince; taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 sayılı Kanunun 2. Maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK'nun 5. Maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri aralarındaki ilişki artık iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisi haline dönüşmüştür. Göreve ilişkin düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olduğundan her aşamada re'sen gözetilmelidir. Bu kuralın tek istisnası; 6335 sayılı Kanunun 2. Maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK'nun 5/4. Fıkrasında düzenlenmiş olup, buna göre yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerinde açılan ticari davalarda görev kuralına dayanılmamış olması, asliye ticaret mahkemesinin görevsizlik kararının verilmesini gerektirmeyecektir.

6102 Sayılı TTK'nun 12.maddesinde; bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicilde tescil ederek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlatmamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan kanunun 11.maddesinde "ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkartılacak kararnamede gösterilir.",

15.maddesinde de "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddesinin 2.fıkrasında çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'un 3/a maddesine göre; "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler"dir.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanununa göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline yada odaya kayıtlı olmamakta tacir olmanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi vergi mükellefi olup olmamakta tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt kabul edilemez. (Yargıtay 3.HD'nin 2018/4288 E- 2018/8854 K sayılı 20/09/2018 tarihli kararı)

Türk Ticaret Kanun'un gerek 11.gerekse 15.maddesinde öngörülen sınırı belirleyen Bakanlar Kurulu kararı ise 21.07.2007 yürürlük tarihli, 207/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı olup, söz konusu Bakanlar Kurulu kararı şöyledir;

"Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımı 1.maddesinde; 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından;

a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b)213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri, kararlaştırılmıştır."şeklindedir.

Yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu kararında tacir ile esnaf arasındaki sınırın belirlenmesinde gözetilecek değerler yönünden Vergi Usul Kanun'un 177.maddesine atıfta bulunulmuştur.

Somut olayda; bilirkişinin 10/12/2018 tarihli raporunda; ikinci seçenek olarak ticari yasal faiz uygulanmasına ilişkin hesap kısmında gösterilen tutar esas alınarak karar verilmiştir. Aynı bilirkişi raporuna göre, 09/03/2016 tarihinde davacı ile davalı arasında imzalanan elektrik satış sözleşmesinin başlangıçta mesken olarak imzalanmış ise de daha sonra işyeri olarak kullanıldığından ticarethane olarak değiştirildiği mütalaasına yer verilmiştir. Dosyada mevcut kaçak 26/10/2016 tarihli kaçak tespit tutanağında abone grubu " market- pastane- yemek" olarak gösterilmiştir.

Davacı alacaklı anonim şirket ünvanı taşıyan sermaye şirketi olarak tacir olduğu tartışmasızdır. Ancak davalının tacir yada esnaf olduğu İDM'nde araştırılmamış esas hakkında karar verilmiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere Vergi Usul Kanuna göre bir kimsenin esnaf sayılması, Ticaret Kanunu yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmeyeceği gibi ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamasının, tacir olmadığına kesin kanıt sayılmayacaktır. Davalının elektrik aboneliği olduğu ticarethanenin Türk Ticaret Kanunu ve Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Hakkında Kanunun yukarıda belirtilen ilgili hükümleri ile yapılan atıf uyarınca Vergi Usul Kanunu 177.maddesindeki sınırları aşan miktarda gelirinin bulunup bulunmadığının tespiti ile davalının tacir sayılıp sayılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mahkemece gerektiğinde ilgili vergi dairesi müdürlüğünden, fatura, takip ve dava tarihi gözetilerek vergi beyannamelerinin getirtilip incelenmesi ve yukarıda belirtilen yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılarak oluşacak sonuca göre davalının tacir sayılıp sayılmayacağının tespiti ile tacir sayılması halinde uyuşmazlık konusunun her iki taraf için de ticari işletmeleriyle ilgili olması karşısında ticari dava niteliğinde sayılması gerekeceğinden uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olacağı, aksi halde Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olacaktır. Anılan husus kamu düzenine ilişkin olup 6100 Sayılı HMK'nun 355.maddesi gereğince resen gözetilmiştir.

Diğer bir anlatımla davalı borçlunun esnaf mı tacir mi olduğu araştırıldıktan sonra davaya konu edilen uyuşmazlık yönünden genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi mi yoksa Ticaret Mahkemesinin mi görevli olduğuna ilişkin araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken anılan hususa değinilmeksizin işin esası hakkında karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

(III) Ayrıca davacı vekilince dava dilekçesinde dava dışı kullanıcı takibin diğer borçlusu ... tarafından 7.830,00 TL kısmı ödeme yapıldığı beyan edilmesine rağmen bu hususa raporda değinilmemiştir. Yine dava dışı aynı borçlu hakkında açıldığı anlaşılan İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/246 Esas sayılı ve 16.Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/625 Esas sayılı ceza dosyalarının akıbeti ve eldeki davaya hem esas hem tutar bakımından etkisi araştırılmamıştır. Ancak davalı taraf istinaf kanun yoluna başvurmamış olduğundan davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hak kuralı da gözetilerek anılan hususların araştırılarak (mahkemenin görevli olduğunun anlaşılması halinde) esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra (a-3) bendinde yer alan "mahkemenin görevli olmasına rağmen görevsizlik kararı vermesi veya görevli olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması" şeklindeki düzenleme ile 7251 sayılı Kanunla Değişik 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra (a-6) bendinde; "mahkemece uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” halinde kararın esasının incelenmeden kararın kaldırılmasına, duruşma yapılmadan kesin olarak karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan bu nedenlerle İDM'nce yukarıda ifade edilen kanun hükümleri ve açıklamalar dikkate alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlık yönünden genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi mi yoksa Asliye Ticaret Mahkemesinin mi görevli olduğuna ilişkin araştırma yaparak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle davanın esasına girilerek karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüyle 6100 sayılı HMK'nun 355. Maddesi ile 353/1. fıkra (a-4) ve (a-6) bentleri gereğince kararın esası incelenmeden kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın İDM'ne gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.