İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2021/1716 K.2021/1615

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı, davacı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a bendi uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davaya konu değer kaybı tahsili talepleri için arabuluculuk görüşmeleri yapılmış ise de netice alınamadığını, gerek tarafların tacir olması gerek aracın ticari olması sebebiyle işbu davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde ikame edildiğini, müvekkiline ait ve .... sevk ve idaresindeki .... plaka sayılı araca, davalı adına kayıtlı .... plaka sayılı .... sevk idaresindeki aracın tam kusurlu olarak arkadan çarpması nedeniyle davacı aracında oluşan ve sigorta şirketince karşılanmayan değer kaybıiçin (şimdilik Harca Esas Değer 1.000,00 TL'nin) kaza Tarihi 20.02.2019'dan itibaren işleyecek ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALI CEVABININ ÖZETİ

Dava dilekçesi karşı tarafa tebliğ edilmeden evrak üzerinden karar verildiği için davalı cevap dilekçesi bulunmamaktadır.

İDM KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; davalının gerçek kişi olduğu, davalıya ait .... plakalı aracın trafik tescil kaydındaki kullanım amacının hususi olduğu, davalı vekilinin dava konusu aracın davalının hususi aracı olduğunu ifade ettiği, dolayısıyla davalının tacir olmadığı ve haksız fiilin ticari işletmesiyle ilgili olmadığı, bu haliyle davanın nispi ticari dava olarak da kabul edilemeyeceği, ayrıca davanın TTK' nun 4. maddesinde düzenlenen mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı,

TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmakla, HMK.nun 115/2. maddesi uyarınca davacı tarafından açılan iş bu davada Mahkememizin görevli olmadığı, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu gerekçesi ile HMK.nun 115/2.maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu aracın ticari araç olduğunun sabit olduğunu, görevsizlik kararının hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İSTİNAFA CEVAP

Davalı taraf istinafa cevap vermemiştir.

GEREKÇE

Uyuşmazlık, trafik kazasına bağlı araç hasarından kaynaklanan araçtaki değer kaybı ile kira bedelinin tahsili isteğine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, yukarıda özetlenen gerekçelerle, dava dilekçesinin görev yönünden reddine, mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip yasal süresinde istek halinde Asliye Hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

6100 Sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; HMK'nun 357. Maddesine göre de "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." maddeleri çerçevesinde inceleme yapılmıştır.

Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesi gereğince kusurlu ve hukuka aykırı bir fille başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler.

Türk Ticaret Kanunun 5.maddesi uyarınca aksine hüküm bulunmadıkça dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne aittir. Aynı yasanın 4.maddesinde ise ticari davalar düzenlenmiş olup, buna göre; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanununda ve yasa maddesinde sayılan yasal düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan davaların ticari dava olacağı öngörülmüştür.

Türk Ticaret Kanun'un 11.maddesinde ticari işletme şu şekilde tanımlanmıştır. "(1) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. (2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkartılacak kararname ile belirlenir." Yine aynı yasanın 12.maddesine göre tacir, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişidir.

15.maddesinde ise. "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'un 3/a maddesine göre; "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler"dir.

Türk Ticaret Kanun'un gerek 11.gerekse 15.maddesinde öngörülen sınırı belirleyen Bakanlar Kurulu kararı ise 21.07.2007 yürürlük tarihli, 207/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı olup, söz konusu Bakanlar Kurulu kararı:"Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımı MADDE 1 – (1) 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından;a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr

meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b)213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri, kararlaştırılmıştır."şeklindedir.

Yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu kararında tacir ile esnaf arasındaki sınırın belirlenmesinde gözetilecek değerler yönünden Vergi Usul Kanun'un 177.maddesine atıfta bulunulmuş olmakla dava tarihi itibariyle bahsi geçen yasa maddesindeki düzenleme. "Aşağıda yazılı tüccarlar, I inci sınıfa dahildirler:(1)1.

Satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı 7.200.000.000 (168.000 TL) lirayı veya satışlarının tutarı 8.640.000.000 (230.000 TL) lirayı aşanlar. 2. Birinci bentte yazılı olanların dışındaki işlerle uğraşıp da bir yıl içinde elde ettikleri gayri safi iş hasılatı 3.600.000.000 (90.000 TL) lirayı aşanlar.

3. 1 ve 2 numaralı bentlerde yazılı, işlerin birlikte yapılması halinde 2 numaralı bentte yazılı iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı 7.200.000.000 (168.000 TL) lirayı aşanlar..."şeklindedir.

Somut olayda; İDM since davalının yaptığı iş itibarıyla tacir olup olmadığı araştırılmamış, sadece davalıya ait aracının trafik kaydının "hususi" olması nedeniyle uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu kabulü ile görevsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır. Araç trafik tescil kaydına göre kamyonet vasfında olduğu ve davacı tarafça da araç üzerinde "atolye artı" logosunun bulunduğunun iddia edildiği görülmüştür. Bu durum itibarıyla tescil kaydı "hususi" olmakla birlikte, davalının işyeri faaliyetlerinde kullanılması imkanı bulunduğundan, başkaca bir araştırma yapılmadan sadece bu kayıttan hareketle görev konusunda karar verilmiş olması yerinde değildir.

O halde, öncelikle davalıya ait aracın gerçek kullanım amacı konusundaki taraf delillerine göre davalı işyeri için ticari amaçla kullanılıp kullanılmadığı araştırılarak değerlendirilmelidir.

Bunun sonucunda, ticari amaçla kullanıldığının anlaşılması halinde yukarıda da belirtildiği üzere Vergi Usul Kanuna göre bir kimsenin esnaf sayılması, Ticaret Kanunu yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmeyeceği gibi ticaret siciline ya da odaya kayıtlı olmamasının, tacir olmadığına kesin kanıt sayılmayacaktır.

Davalının sahibi olduğu işletmenin, Türk Ticaret Kanunu ve Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları hakkında Kanunun yukarıda belirtilen ilgili hükümleri ile yapılan atıf uyarınca Vergi Usul Kanunu 177.maddesindeki sınırları aşan miktarda gelirinin bulunup bulunmadığının tespiti ile davacının tacir sayılıp sayılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mahkemece ilgili vergi dairesi müdürlüğünden, fatura, takip ve dava tarihi gözetilerek vergi beyannamelerinin getirtilip incelenmesi ve yukarıda belirtilen yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılarak oluşacak sonuca göre davalının tacir sayılıp sayılmayacağının tespiti ile tacir sayılması halinde uyuşmazlık konusunun her iki taraf için de ticari işletmeleriyle ilgili olması karşısında ticari dava niteliğinde sayılması gerekeceğinden uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olacağı, aksi halde Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olacağı nazara alınarak esas hakkında karar verilmesi gerekirken, gerekli araştırma yapılmadan, eksik inceleme ile karar verilmiş olması yerinde değildir.

Hal böyle olunca İDM'nce yukarıda ifade edilen kanun hükümleri ve açıklamalar da dikkate alınmak suretiyle davaya konu edilen uyuşmazlık yönünden genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi mi, yoksa Ticaret Mahkemesinin mi görevli olduğuna ilişkin araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik ve yanılgılı değerlendirmeyle görev dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı asilin istinaf isteminin kabulüyle 6100 Sayılı HMK'nun 355. ve 353/1. fıkra (a-3) ve (a-6) bendi gereğince kararın esası incelenmeden kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın İDM'ne gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.