İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2023/3034 K.2023/2735

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1(b-1/son) cümle uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA, SAVUNMA İLE YARGILAMA SÜRECİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 13/09/2022 tarihinde, müvekkili ...'in maliki olduğu dava dışı sürücü ... sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı minibüse, davalı ... sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı otobüsün çarpması neticesinde trafik kazası meydana geldiğini, minibüsünün hasarlanarak perte ayrıldığını, müvekkilinin buna bağlı olarak ticari kazanç kaybı doğduğunu, kazanın meydana gelmesinde müvekkilinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000 TL ticari kazanç kaybı tazminatı olmak üzere maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın arabuluculuk dava şartı tamamlanmadığından açıldığını, davacının görevsizlik kararından sonra arabuluculuk başvurusunda bulunmadığını, bu nedenle dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini talep ettiklerini, uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari ilişkiden değil haksız fiilden kaynaklandığını görevli mahkemenin Asliye Hukuk mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin kusuruna ilişkin iddiayı kabul etmediklerini ve kusur oranlarının ATK’dan tespitinin gerektiğini, davacının doğrudan kazanç kaybı talep edemeyeceğinden bahisle davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucu verilen kararda özetle.

Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık ile ilgili davada görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu, davalı tacir ise de davacının tacir sıfatını taşımadığı, kazaya karışan araçların ruhsatlarında ticari araç kaydının bulunmasının başlı başına iş bu davayı ticari dava haline getirmeyeceği anlaşılmakla işbu davaya bakma görev ve yetkisinin mahkememize değil, Karşıyaka 3. Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu anlaşıldığından mahkememizin görevsizliğine, mahkememiz ile Karşıyaka 3. Asliye Hukuk mahkemesi arasında olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğundan 6100 Sayılı HMK'nun 21,

22 ve 23. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın giderilmesi için işbu karar yasa yollarına başvurulmaksızın kesinleştiğinde ve istek halinde dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi İlgili Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

DELİLLER

Karşıyaka 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2023/105 Esas, 2023/75 Karar sayılı dosyası, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını gösterir araştırma tutanakları, tüm dosya kapsamıdır.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili haricinde sigorta şirketine ihbarda bulunularak davaya dahil edilmesi gerekliliği belirtildiğini, ancak ticaret mahkemesi olan yerel mahkeme davayı görevsizlik sebebiyle usulden ret ettiğini, yerel mahkemenin işbu kararı usule ve yasaya aykırı olduğunu, bilineceği üzere davaya sigorta şirketininde ihbar edildiği durumlarda görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olacağını, bu sebeple yerel mahkemenin bu kararı hatalı olduğunu,

davacı tarafın şu aşamaya kadar hiç bir şekilde uyuşmazlık hakkında arabuluculuk başvurusunda bulunmadığı ve görevli mahkemeye arabuluculuk tutanağı sunulmadığı sabit olduğunu, yerel mahkemece davanın görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olması sebebiyle arabuluculuk tutanağı sunulmaması sebebiyle HMK uyarınca dava şartının yerine getirilmemesi neticesinde usulden ret edilmesi gerektiğini, ancak yerel mahkeme açıklanan bu hususlara dikkat etmeksizin görevsizlik yönünden davanın reddine karar verdiğini, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İSTİNAFA CEVAP

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalının istinaf başvuru dilekçesindeki başkaca istinaf nedenleri ile sair haksız beyan ve itirazlarını da kabul etmediklerini, davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Uyuşmazlık, hasarlı trafik kazasından kaynaklanan haksız eylem nedeniyle kazanç kaybına yönelik maddi tazminat isteğine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yukarıda özetlenen gerekçelerle davanın görev bakımından dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

6100 Sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; HMK'nun 357. Maddesine göre de; İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz, maddeleri çerçevesinde inceleme yapılmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekirse, davanın ilk olarak açıldığı Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görev dava şartı nedeniyle usulden red kararı kanun yolu incelemesinden geçmeden kesinleşmiş olduğu için, sonradan davaya bakan mahkeme açısından bağlayıcı olmadığından, mahkemece görev konusunda inceleme yapılarak karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

Bilindiği üzere; sürücünün trafik kazasının oluşmasında kusurlu bulunması durumunda zarar gören 6098 Sayılı TBK'nun 49. maddesi gereğince sürücüye, 2918 Sayılı Kanunun 85. maddesi gereğince motorlu araç işletenine karşı dava açabilir.Aynı Kanunun, 50/1.fıkrası gereğince zarar gören zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.

Öte yandan, 6102 Sayılı TTK'nun 4. Maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin taraflarının ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer Kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir.

Örneğin; ödünç para verme işlerine ilişkin uyuşmazlıklar 6102 Sayılı TTK'nun 4. Maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İİK'nun 154 ve devamı maddeleri gereğince ticari dava sayılır. Buna karşılık 4. Madde uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa ticari dava sıfatını kaybedecektir.

Diğer taraftan, 6102 Sayılı TTK'nun 19/2. Fıkrası gereğince; taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 Sayılı Kanunun 2. Maddesi ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri aralarındaki ilişki artık iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisi haline dönüşmüştür. Göreve ilişkin düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olduğundan her aşamada re'sen gözetilmelidir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

6102 Sayılı TTK'nun 12.maddesinde; bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicilde tescil ederek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlatmamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan kanunun 11.maddesinde "ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkartılacak kararnamede gösterilir.",

15.maddesinde de "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddesinin 2.fıkrasında çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'un 3/a maddesinde "Esnaf ve sanatkâr tanımı yapılmıştır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanununa göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline yada odaya kayıtlı olmamakta tacir olmanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi vergi mükellefi olup olmamakta tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt kabul edilemez. (Yargıtay 3.HD'nin 2018/4288 E- 2018/8854 K sayılı 20/09/2018 tarihli kararı)

Türk Ticaret Kanun'un gerek 11.gerekse 15.maddesinde öngörülen sınırı belirleyen Bakanlar Kurulu kararı ise 21.07.2007 yürürlük tarihli, 207/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı olup, söz konusu Bakanlar Kurulu kararı şöyledir;

"Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımı 1.maddesinde; 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından;

a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b)213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri, kararlaştırılmıştır."şeklindedir.

Yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu kararında tacir ile esnaf arasındaki sınırın belirlenmesinde gözetilecek değerler yönünden 213 sayılı Vergi Usul Kanun'un 177.maddesine atıfta bulunulmuştur.

Bu açıklamalar ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı adına kayıtlı araç yolcu taşıma amacıyla işletilmektedir. Yolcu taşıma işi 6102 Sayılı TTK'nun 850 v.d. maddelerinde düzenlenmiş olmakla aynı kanunun 4/1-a bendi uyarınca ticari iş niteliğindedir. Ancak yolcu taşıma sadece bu sözleşmenin tarafları arasındaki uyuşmazlıklar yönünden ticari iş niteliğinde olup, taşıma işini yapan kişinin tacir sayılması için tek başına yeterli değildir. Diğer bir anlatımla, yolcu taşıma ilişkisinin tarafı olmayanlar arasındaki uyuşmazlıklarda taşıma işi yapan kişinin tacir sayılıp sayılamayacağı ayrıca incelenmelidir.

Dosyaya gelen belge ve bilgilerden davacının yolcu taşıyan minibüs işletmecisi olarak 2011 tarihinden itibaren İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odasına kayıtlı olduğu, ancak gelirine göre basit usulde vergilendirildiği ve defter tutma zorunluluğu bulunmadığından tacir olmadığı, ancak davalılardan... 'un otobüs işletmecisi olarak ticaret sicile kaydı olduğu ve bilanço usulüne göre defter tuttuğu ve tacir olduğu anlaşılmış ise de; her iki tarafın tacir olmaması ve dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olmaması ve konusu olay trafik kazasından başka bir anlatım ile haksız eylem iddiasından kaynaklanmakta olması nedeniyle ne mutlak ticari dava ne de nispi ticari dava niteliğinde değildir.

Bu durumda, davanın ticari dava niteliği bulunmadığına göre; ilk derece mahkemesince davanın 6100 Sayılı HMK un 114/1-c ve 115/2 inci maddeleri uyarınca görev bakımından dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık görülmemiştir.

Beri yandan davalı ... vekili her ne kadar, davada taraf olmayan sigorta şirketinin davaya dahil edilerek davaya bakmaya ticaret mahkemesinin görevli olması gerektiğini ve bu eksiklik giderilince de davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesini istemiş ise de; hukukumuzda dahili davalı adında bir müesesse bulunmamaktadır. Sigorta şirketi eldeki davada davalı olmadığına ve dava da ticari dava niteliği taşımadığına göre, davanın zorunlu arabuluculuk dava şartına tabii olmaması nedeniyle davalının istinaf başvurusu dosya içeriğine ve yasaya uygun bulunmamıştır.

Hal böyle olunca yukarıda açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesince görev bakımından taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığından ve davalı ... vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK un 353/1 inci maddesinin (b-1) bendi uyarınca esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davalı ... vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra (b-1) bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-Davalı tarafından peşin yatırılan 492,00 TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 179,90 TL istinaf karar ve ilam harcının alınması gereken 269,85 TL'den mahsubuyla, bakiye 89,95 TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3-Davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4-Artan gider avansının yatıranlara iadesine,

5-Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği, avans ve harç tahsil / iade işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,