Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2021/823 K.2021/874

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında daire karşılığı iş sözleşmesi yapıldığını, davacının anlaşmaya düşen edimini yerine getirdiğini, icra dosyasında mevcut 13 adet faturayı düzenlediğini, faturaların açık olup müvekkilin ticari kayıtlarında da alacak bakiyesi olarak gözüktüğünü, davalı borçlu iş sahibi tarafından bedelinin ödenmediğini, davalı aleyhinde Kayseri ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca haksız itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşme gereği yüklenicinin eseri meydana getirmesi kadar, o eseri iş sahibine teslim etmesinin asli borcu olduğunu, davalı tarafından üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece " Arabulucuya başvurulmadan işbu davanın açıldığının anlaşılması nedeniyle 6102 sayılı TTK'nun 5/A. maddesi ile 6325 sayılı kanunun 18/A. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine " karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik kararı verildiğini, görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğunun belirtildiğini, Mahkemenin görevsizlik kararı üzerine asliye ticaret mahkemelerinde görülecek itirazın iptali davalarında dava şartını yerine getirmek için arabuluculuğa başvurulduğunu ve görevsizlik kararı kesinleşince de dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin istendiğini, dava açılırken görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu düşünülerek arabulucuya başvuru yapılmadığını, ancak mahkemece görevsizlik kararı verildikten sonra arabuluya başvurulduğunu,

görevli Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 12.03.2021 tarihli tensip tutanağı uyarınca arabuluculuk anlaşamama tutanağının sunulması için 1 haftalık kesin süre verildiğini, aynı gün yani 12.03.2021 tarihinde arabuluculuk son tutanağı mahkeme dosyasına sunulduğunu, buna rağmen yerel mahkemece 15.03.2021 tarihli karar ile arabulucuya başvurulmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verildiğini, Mahkemece dosyanın esasına girerek inceleme yapmasının gerektiğinin Yargıtay 17. HD.'nin 2020/3187 esas-2021/762 karar sayılı ilamında da belirtildiğini,

mahkemenin davanın reddine karar vermesinin yerinde olmadığını beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 13/01/2021 tarih 2020/238-2021-25 E_K sayılı kararı ile. davanın HMK 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine ve mahkemenin görevsizliğine, karar kesinleştiğinde dosyasının görevli ve yetkili Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Davacı vekili 26/01/2021 tarihli dilekçesi ile görevli mahkemeye gönderme talebinde bulunmuştur.

Karar, 09/03/2021 tarihinde kesinleşmiş, buna dair şerh 10/03/2021 tarihinde yazılmıştır. Dosya 11/03/2021 tarihinde görevli Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesine tevzi edilmiştir. Davacı vekili bu arada arabulucuya başvurduklarına dair 08/03/2021 tarihli arabuluculuk son tutanağını 12/03/2021 tarihli dilekçesi ekinde görevli mahkemeye sunmuştur.

Davacı tarafın görevsizlik kararından sonra ve dosya görevli mahkemeye tevzi edilmeden arabuluculuk müessesesine başvurduğu görülmektedir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 355. maddesi kapsamında istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda:

Taraflar arasında, davanın ticari dava olduğuna ve 6102 sayılı TTK'ya 7155 sayılı Yasanın 20. maddesi ile eklenen 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna ilişkin uyuşmazlık yoktur.

Uyuşmazlık, ticari dava olmakla birlikte görevsiz mahkemede arabuluculuk yoluna gidilmeden açılan davada, mahkemece göreve ilişkin dava şartının bulunmaması nedeniyle davanın usulden reddine ilişkin verilen karardan sonra arabuluculuk dava şartının tamamlanıp tamamlanamayacağına ilişkindir.

Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 sayılı Kanun'a, 06/12/2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun ile 18/A maddesi eklenerek, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak “zorunlu arabuluculuk” şartı getirilmiştir.

Bu bağlamda 7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup,

arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır.Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesi ve istinaf dilekçesi içeriğinden davacının, arabulucuya başvurmaksızın dava açtığı anlaşılmaktadır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin 2. fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının aslının veya onaylı örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunlu olduğu halde, arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açılması karşısında davayı usulden reddeden ilk derece mahkemesi kararı yerinde olup, HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5-Karar tebliği ve harç işlemlerinin 6100 Sayılı HMK'nun 359/4 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

6- Kullanılmayan gider avansı var ise 6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra İlk Derece Mahkemesi Yazı İşleri Müdürünce başvurana iadesine,