Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2022/54 K.2022/94

KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 23/09/2021 tarih ve 2020/786 E - 2021/779 K kararına karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalının müvekkili bankanın .../Kayseri Şubesi müşterilerinden ... ile imzalanan genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, asıl borçlunun kredi borcunu ödeyememesi üzerine hesapların kat edildiğini asıl borçlu ile davalı kefile Kayseri 7. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edilerek davalıya tebliğ edildiğini, müvekkili bankanın TTK ve İİK'nın kendisine vermiş olduğu yükümlülükleri yerine getirdiğini ve kredi müşterisinin hesaplarının kat edildiğini,

borçluların gönderilen ihtarnameye rağmen borçlarını ödemediklerini ve alacağın tahsili içi Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başlanıldığını, davalının icra dairesine vermiş olduğu dilekçe ile takibin durduğunu, itirazın hiçbir haklı sebebe dayanmadığını, tamamen kötü niyetli olduğunu ve zaman kazanma amacına yönelik olduğunu ileri sürerek; davanın kabulü ile Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacak miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALI TARAFIN İLK DERECE MAHKEMESİNE VERMİŞ OLDUĞU CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE.

Açılan davada zorunlu arabuluculuk şartlarına uyulmadığını, arabuluculuk sonu tutanağında kendisine tebligat yapılmadığının açıkça yazlı olduğunu, rehinle temin edilmiş bir alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip edilebileceğini, davacı tarafından sadece ilamsız takip yoluyla alacağın tahsili yoluna gidildiğini, ilamsız takip yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kefalet sıfatının rehinden sonra geldiğini, takip talebinde belirtilen kredi sözleşmelerinin 2009 yılında imzalandığını, takibe konu edilen borcun hangi tarihte imzalanan ek teminata ilişkin olduğunun açık olmadığını,

hangi borçtan sorumlu tutulduğunun belli olmadığı ilamsız takibin iptale mecbur olduğunu, bahsi geçen kredi kartı sözleşmelerinin ise kendisi ile alakalı olmadığını savunarak davanın reddine, %100'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda "... Dava, ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67/1. Maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.İtirazın iptali, ara buluculuk dava şartına tabi bir davadır. (Bu yönde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 2021/1101 Esas 2020/1208 Karar sayılı emsal kararı).Dava şartı medeni usul hukukuna ait bir kurumdur.

Bunun amacı bir davanın esası hakkında incelemeye geçilebilmesi için gerekli bütün şartları ve bunların incelenmesi usulünü tespit etmek; böylece davaların daha çabuk, basit ve ekonomik bir şekilde sonuçlanmasına yardımcı olmaktır. Dava şartları dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan şartlardır. Buna davanın dinlenebilmesi şartları da denir.

Mahkeme dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit ederse davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) red etmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hâkim tarafından re'sen gözetilir.

6100 sayılı HMK’nun 114/1. maddesinde, dava şartları açıkça sayılmış ve yine HMK'nın 114/2. maddesi gereğince diğer kanunlarda sayılan dava şartlarına da atıfta bulunmuştur.6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesinde (Ek:6/12/2018-7155/20 maddesi):"(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan,

konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır..." şeklinde getirilen düzenleme ile arabuluculuk müessesesine başvurunun bir dava şartı olduğunu benimsenmiştir.7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23. maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda dördüncü bölümden sonra gelmek üzere “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlığıyla beşinci bölüm eklenmiş ve eklenen 18/A maddesi ile;(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı

olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın,dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir..." düzenlenmiştir.Dosyadaki arabuluculuk son tutanağının incelenmesinde ise son tutanağın 13/07/2020 tarihinde düzenlendiği, tutanakta davalıya tebligat çıkarıldığı ve tebliğ edilmediği tespit edildiği,

mahkememizce ilgili kargo firmasının sitesinden yapılan kontrolde 22.07.2020 tarihinde tebliğ edildiği yazılı olduğu yani son tutanak düzenlendikten sonra davalıya tebligat yapıldığı ve bu haliyle arabulucuk faaliyeti usule uygun olmadığından geçerli bir arabulucuk son tutanağı olmadığından 6102 sayılı TTK'nun 5/A. maddesi ile 6325 sayılı kanunun 18/A. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden karar vermek gerekmiş davacının davasının usulden REDDİNE, arabuluculuk Daire Başkanlığı'nın dava dosyamız içerisinde yer alan Kayseri Arabuluculuk Bürosu'na ait 2020/937 Büro numaralı, 2020/50107 Arabuluculuk numaralı,

arabuluculuk son tutanağında son oturum tarihinin 13/07/2021 tarihi olduğu, davalı ...'e arabuluculuk davetiyesinin 09/07/2021 tarihinde arabulucu tarafından ... A.Ş. vasıtası ile gönderildiği, arabuluculuğa davete ilişkin yazı cevabı ulaşmadan arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği anlaşılmakla bu hususta kendilerine bilgi verilmesine, yazının ekine mahkememiz gerekçeli kararı, arabuluculuk son tutanağının örneği ve ...

A.Ş. sorgulama ekranı örneğinin eklenmesine, ..." dair karar verilmiştir. İş bu kararı davacı vekili süresinde istinaf etmiştir.Davacı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesinde özetle.

Yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesi eksik olduğu hükmünü kabul edemeyeceklerini, yargılama aşamasında kargo şirketine arabuluculuk davetinin teslimine ilişkin araştırma yapılmasına dair ara karar kurulmuş ve kargo firmasına müzekkere yazıldığını, müzekkere cevabında ise kargo takip numarasının mahkemece eksik gönderildiğinden eksikliğin tamamlanması akabinde cevap verilebileceği yönünde cevap verildiğini, bu aşamada yerel mahkemece eksik inceleme ve müzekkere hatasını kargo firmasının sitesinden yapılan bir araştırma ile gidermeye çalışmış ve yanlış bilgi ile hüküm tesis etmiştir.

Söz konusu site hüküm kurmaya elverişli olmayıp kargonun ara bulucuya iade edildiği tarih mahkemece esas alınarak yanlış ve eksik hüküm kurulmuş ve dosyasının gereksiz yere istinafa taşınmasına sebebiyet verildiği , tüm prosedürün eksiksiz işletilmesine rağmen davanın reddinin izanın taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre "İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Dava, itirazın iptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan ) talebine ilişkindir. Dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde. İlk derece mahkemesince davaya konu davalıya arabuluculuk davetiyesinin tebliğine ilişkin 20/05/2021 tarihli ...

Servisi A.Ş'ne yönelik yazılan müzekkereye verilen cevap gereğince ilgili barkot numarası tam olarak belirtilmek suretiyle yazılacak müzekkereye verilecek cevap sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, ilgili şirketin resmi kurum niteliğinde olmaması da gözetilerek internet web sitesi üzerinden mahkemece yapılan sorgulama sonucuna göre karar verilmiş olması yerinde görülmemiş,

belirtilen gerekçe ile HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince taraflarca ileri sürülen deliller toplanmaksızın karar verilmiş olması nedeni ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye geri gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.