Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2024/774 K.2024/872

Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/01/2024 tarih ve 2020/362 Esas, 2024/5 sayılı kararı davalı vekili tarafından istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmekle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendi;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacının alacağı nedeniyle davalı aleyhine Kayseri 3. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile Kayseri 5. İcra Müdürlüğıü'nün... sayılı dosyaya yapılan ödemenin rücuan tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalının yaptığı itiraz üzerine 18/06/2018 tarihli kararı ile takibin durdurulduğunu, yapılan itirazın haksız yersiz ve kötü niyetli olduğunu bu nedenle itirazın iptal edilmesi gerektiğini, davalının malları kaçırma ve gizleme ihtimali bulunduğunu davalının bu eylemlerini daha önceden oğlu vasıtası ile adına bulunan taşınmaza tedbir koydurarak gerçekleştirdiğini, Kayseri 5. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası içerisinde bu hususa ilişkin delillerde bulunduğunu ileri sürerek, davalının tüm malvarlığına ihtiyati tedbir mahiyetinde ihtiyati haciz konulmasını, davalının Kayseri 3. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takibine yapmış olduğu itirazın iptalini ve takibin devamını, itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davanın zamanaşımı süresinin dolduğunu, rucuen tahsili istenen alacağın doğumunda davacının tam kusurlu olduğunu, davacının icra dosyasına geç ödeme yaparak alacağın artmasına sebep olduğunu, davalının davacı ile 5.000.00 TL ödeme karşılığında anlaştığını, bu durumun tanık beyanları ile ispatlanacağını, müteselsil sorumluluk nedeniyle alacağın tamamının davalıdan istenemeyeceğini, borcun tamamının davalıdan istenmesinin hukuki dayanağının olmadığını, icra inkar tazminat talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

Kayseri 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/371 Esas - 2016/97 Karar sayılı dosyasındaki karar düzeltme başvurularının sonucunun beklenmesini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini, davacı aleyhine %20'den aşağı olmak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; "....

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, her ne kadar davalı tarafça davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de, öncelikle vekalet ücreti alacağına konu olan ve dava konusu takibe esas Kayseri 7. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2021/41 E, 2021/340 K sayılı dosyasının kesinleşmesinin beklenmesine karar verilmiş olup, ilgili dosyanın Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2022/1696 E, 2022/3291 K sayılı kararı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiş olması sonucu,

söz konusu karar gereğince davacı ve davalının 24.892,23 TL’den faizi ile birlikte sorumlu olmaları ve 24.647,23 TL’den ise faizi ile birlikte davalının tek başına sorumlu olmasına karar verilmesi dikkate alınarak,

davacının Kayseri 5. İcra Dairesi’nin ... sayılı dosyasında tüm bedeli ödemiş olması nedeni ile ödeme tarihi itibari ile davalının sorumlu olduğu asıl alacak miktarı olarak 24.647,23 TL ile + 24.892,23 TL’nin yarısı olan( müteselsil sorumluluk kapsamında avukat olan davacının da yarı oranda sorumlu olması gerektiği değerlendirilmiştir.) 12.446,11 TL’nin toplamı olan 37.073,34 TL yönünden kapak hesabının yapılması için bilirkişiden rapor alınması yoluna gidilmiş ve 16/11/2023 tarihli bilirkişi raporunda ise söz konusu bedel yönünden ödeme tarihi olan 28/05/2018 tarihi itibari ile kapak hesabının faizi ile birlikte 78.659,19 TL olarak

hesaplanmış olması nedeni ile rapora itibar edilerek söz konusu bedele göre kesinleşen karar da dikkate alınarak davalının sorumlu olduğu görülmüş, davacının bedelsiz senedi kullanma iddiası yönünden Kayseri C.

Başsavcılığının 2013/43264 E, 2013/27533 K sayılı kararı ile takipsizlik kararı verildiği anlaşılmış ve böylece, DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Kayseri 3. İcra Müdürlüğü’nün... sayılı dosyasına davalı tarafça yapılmış olan itirazın kısmen iptali ile takibin 78.659,19 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, ( Kayseri 5. İcra Müdürlüğü’nün ...

E sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere) kabul edilen asıl alacak bedeli olan 78.659,19 TL'nin %20 si oranında icra inkar tazminatının İİK madde 67 gereğince davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Davalı tarafça takibin haksız ve kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67/2 gereğince reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuş..." gerekçesiyle DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE, Kayseri 3. İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasına davalı tarafça yapılmış olan itirazın kısmen iptali ile takibin 78.659,19 TL asıl alacak üzerinden devamına,

fazlaya ilişkin talebin reddine, ( Kayseri 5. İcra Müdürlüğü’nün ... E sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere) 2-Kabul edilen asıl alacak bedeli olan 78.659,19 TL'nin %20 si oranında icra inkar tazminatının İİK madde 67 gereğince davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 3- Davalı tarafça takibin haksız ve kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67/2 gereğince reddine,

dair karar verilmiştir.İşbu kararı davalı vekili süresinde istinaf etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; "....2- Davacı tarafça takibe konulan alacak zamanaşımına uğramıştır. Cevap dilekçemizde dava konusu alacağın zamanaşımına uğramış olduğu savunma olarak bildirilmiştir.

Ancak buna rağmen zamanaşımı savunmamıza itibar edilemyerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.3- Davacının kendisi de avukat olup, halihazırda avukatı olan müvekkille harici olarak anlaşmak üzere müvekkile ulaşmasının hukuki sonuçlarını bilerek vekalet ücretin borcunun doğumunda kendi kusuruyla hareket etmiştir. Takibe konu borcun doğumuna tek ve tam kusuruyla sebep olan davacının müvekkile rücu etme hakkı bulunmamaktadır.

Davacı taraf, Kayseri 5.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı 79.177,00 TL ödemenin rücuan tahsili amacıyla Kayseri 3.İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibine itirazımız sonucu itirazın iptali için iş bu davayı açmıştır. Davacının ödeme yaptığını iddia ettiği Kayseri 5.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibinin konusu, Kayseri 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/371 Esas, 2016/97 Karar sayılı ilamıdır.

Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında müvekkil tarafından davacı aleyhine kambiyo takibi başlatılmış daha sonra davacı ...'a ait ...KOOPERATİFİNDEKİ ...NOLU ÜYELİK HİSSESİ müvekkilin borcunun 71.100,00 TL'sine karşılık olarak müvekkile devredilmiş ve icra dosyası kapatılmıştır.

Müvekkilin icra dosyasındaki avukatı... tarafından ise avukatlık ücreti ve karşı taraf avukatlık ücreti alacağı için Kayseri 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/371 Esas, 2016/97 Karar sayılı dosyasında vekalet ücreti alacağı davası açılmıştır. Davacı Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında senedin tamamının icraya konulduğunu iddia etmiştir ancak bu durumun sebebi müvekkil değildir.

Müvekkilin davalıdan alacağı 150.000,00 TL iken, önceki avukatı ... tarafından senedin tamamı icraya konulmuştur. Avukat olan davacı ...'ın müvekkile anlaşmak için ulaşması sonucu, ...'a ait...KOOPERATİFİNDEKİ...nolu üyelik HİSSENİN MÜVEKKİLE DEVREDİLMESİ ile Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasının kapatılacağı şeklinde mutabakat sağlanmıştır.

Bu hisse müvekkile devredilmiş ve daha sonrasın icra dosyasının kapatılması için, davacının bahsettiği Kayseri 2.İcra Hukuk Mahkemesinin 2013/584 Esas sayılı dosyasına bu durum bildirilmiştir ve akabinde takip müvekkilin verdiği dilekçe sonucu iptal edilmiştir. Müvekkil icra dosyasındaki hacizleri kaldırmak ve dosyayı kapatmak için Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı icra dosyasına toplam 20 bin TL harç yatırmıştır. Davacının Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası için verdiği ...'a ait ...KOOPERATİFİNDEKİ ...'A AİT ... NOLU ÜYELİK HİSSESİ, müvekkilin Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına ilişkin olarak 150.000,00 TL'lik davacıdan alacağının 71.100,00 TL'lik kısmının karşılığıdır. Davacı, rücuen talep ettiği Avukat ...'ın vekalet ücreti alacağının doğmasında KENDİ KUSURUNU GÖZ ARDI ETMEKTEDİR. DAVACININ KENDİSİ DE AVUKATTIR. Davacı dilekçesinde de ifade ettiği üzere Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra dosyasında anlaşmak üzere müvekkile ulaşmıştır. Davacının Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı icra dosyasında müvekkilin bir vekilinin olduğundan da haberi vardır. Bu durumda müvekkilin avukatı olan ...'ın vekalet ücretini de ödeyebilecekken ödememiştir ve daha sonrasında ...'ın vekalet ücretine ilişkin kazandığı dava nedeniyle açmış olduğu icra takibinde ödediği paranın tamamını iş bu davaya konu icra takibi ile rücuen müvekkilden istemektedir.

KENDİSİ AVUKAT OLAN DAVACI, avukat olarak böyle bir sorumluluğun doğabileceğini bilebilecek durumdadır. Davacı Kayseri 4.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra dosyası nedeniyle ödenmesi gereken vekalet ücreti ve karşı vekalet ücreti nedeniyle açıkça TAM kusurludur; aksi kanaat olsa bile AĞIR MÜTERAFİK KUSURLUDUR.Yine davacı Kayseri 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin kararını icraya konulmadan ödeyebilecek iken, bu ödemeyi yapmamış ve kusuru ile mahkeme kararında belirtilen alacağın icraya konulmasına sebebiyet vermiş ve icra dosyasında ödenecek borcun artmasına sebep olmuştur.

Davacı taraf borcun doğumuna kendi tam kusurlu eylemleri ile sebebiyet vermiştir.

Aksi kanaat hasıl olsa bile davacı, borcu ve kusuru kabul anlamına gelmemek kaydıyla, borcun doğmasına, borcun ödenmemesine, icraya konulmasına ve borcun artmasına sebebiyet vermesi nedenleriyle AĞIR MÜTERAFİK KUSURLUDUR ve müvekkilin davacıya borcunun var olduğu kabul edilir ise, BU MİKTAR ÜZERİNDEN DAVACININ KUSURU ORANINDA AYRICA MÜTERAFİK KUSUR İNDİRİMİ YAPILMALIDIR.Tüm bu hususlar tarafımızca ilk derece mahkemesine beyan edilmesine ve tanık beyanı ile de ispat edilmesine rağmen davacı tarafın kendi kusuru ile doğmasına sebep olduğunu borcun müvekkile rücu edilmesine karar verilmesi usul ve yasaya,

hak ve nesafete aykırı olmuştur.4- İLK DERECE MAHKEMESİNCE 16.11.2023 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORUNA ATIF YAPILMASINA RAĞMEN, GEREKÇESİZ BİR ŞEKİLDE 16.11.2023 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORUNA AYKIRI OLARAK KARAR VERİLMESİ HUKUKA AYKIRI OLMUŞTUR.Davacının müvekkilden alacaklı olduğunu asla kabul etmemekle birlikte bir an için bile aksi düşünülecek olsa dahi, hükme esas alınan 16.11.2023 tarihli bilirkişi raporunda davacının müvekkile rücu edebileceği tutar 52.724,07 TL olarak değerlendirilmiştir.

Ancak ilk derece mahkemesince 16.11.2023 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınığı belirtilmesine rağmen, gerekçesiz olarak bilirkişi raporu hilafına takibin 78.659,19 TL üzerinden devamına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Zira kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için bile aksi düşünülecek olsa dahi, takibin en fazla 52.724,07 TL üzerinden devamına karar verilebilecekken hiçbir gerekçe belirtilmeksizin bu tutarın üzerinde takibin devamına karar verilmesi hukuka aykırı olmuştur. Zira ilk derece mahkemesi kararı bu haliyle çelişkili ve gerekçesiz olarak kurulmuştur.

5-İLK DERECE MAHKEMESİNCE HÜKME ESAS ALINAN 16.11.2023 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORUNDA, MÜVEKKİLİN RÜCUYA ESAS ALINAN İCRA DOSYASINA YAPMIŞ OLDUĞU ÖDEMELER DİKKATE ALINMAMIŞTIR. BU HALİYLE DENETİME ELVERİŞSİZ OLARAK DÜZENLENEN 16.11.2023 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORUNA DAYANILARAK KARAR VERİLMESİ HUKUKA AYKIRI OLMUŞTUR.16.11.2023 tarihli bilirkişi raporunda, Kayseri 5. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ( Kayseri Genel İcra Dairesi ...

Esas ) ödeme tarihi itibariyle kapak hesabı yapılmasına karşın müvekkil tarafından icra dosyasına yatırılan tutarlar hesaplamada dikkate alınmamıştır.Müvekkil tarafından Kayseri 5. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasında alacaklı görünen dava dışı ...'a dava açılmadan önce 5.000 TL ve dava açıldıktan sonra ise 15.000 TL ödeme yapıldığı beyan edilmiştir. Buna göre müvekkil, Kayseri 5. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına ödeme tarihinden önce toplam 20.000 TL ödeme yapmıştır. Nitekim Kayseri 5. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında mevcut 28.05.2018 tarihli dosya kapak hesabında 20.000 TL yatan para miktarı görünmektedir.Yine Kayseri 5. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasında mevcut 08.08.2016 haricen tahsil bildiriminde dosya alacaklısının müvekkilden 20.000 TL tahsil edildiği beyan edilmiştir.

Buna göre sayın bilirkişice hesaplama yapılırken müvekkil tarafından yapılan ödemeler de dikkate alınarak gerekli mahsup işlemleri yapılmadan kapak hesabı yapılması mümkün değildir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda açıkça hatalı olarak hesaplama yapılmış olmasına rağmen ve tarafımızca bu hatalı hesaplamaya itiraz edilmiş olmasına rağmen ilk derece mahkemesince itirazlarımızın reddine karar verilerek davanın kabulüne karar verilmesi hukuka aykırı olmuştur.

6- Yukarıda yapılan tüm açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

İşbu nedenlerle Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/362 Esas - 2024/5 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde müvekkil lehine kaldırılmasını saygılarımızla arz ve talep ederiz..." şeklinde 1- İstinaf başvurumuzun kabulüne, 2- kayseri 2. asliye ticaret mahkemesinin 2020/362 esas - 2024/5 karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde müvekkil lehine kaldırılmasına,3- yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına, karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Dosya içerisinde yer alan ibranameden de görüleceği üzere, davalının müvekkilinden hiçbir hak ve alacağı kalmadığını, istinafa cevap dilekçesinde açıklanan nedenlerle, davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine, karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, takibe vaki itiraz nedeniyle itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davaya konu somut uyuşmazlığın takibe vaki itiraz nedeniyle itirazın iptaline ilişkin olduğu, taraflar arasında görülen iş bu davanın Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açıldığı, davada Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 08/02/2019 tarih 2018/222 Esas sayılı davadaki ihtiyati haciz talebinin reddi kararının davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesince 16/05/2019 tarih 2019/804 Esas, 2019/854 sayılı karar ile esastan istinaf incelemesi yapıldığı ve ilk derece mahkemesince verilen kararın görev yönünden HMK.353/1-a-3 gereği kaldırıldığı,

istinaf edilen dosyada görevsizlik kararı verilerek Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesince yeniden karar verilmesi ve bu kararın istinaf edilmesi üzerine dosyanın istinaf incelemesi için Dairemize geldiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar dava dosyası istinaf talebi nedeniyle dairemize gönderilmiş ise de, 694 sayılı K.H.K ile 5235 sayılı kanuna eklenen Ek 1. Maddesine göre "Bölge adliye mahkemelerinin yargı çevresinin 25 inci madde uyarınca değişmesi halinde, bu değişikliğin uygulanması için Resmî Gazetede belirlenen tarihten önce ilk derece mahkemelerince verilen kararların istinaf incelemesinde, karar tarihi itibarıyla yetkili bölge adliye mahkemelerince yargı çevresinin değiştiği gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilemez.Yargı çevresinin değiştirilmesinden önce istinaf incelemesinden geçen dosyalar, yeniden istinaf incelemesine konu edilmesi halinde de ilk incelemeyi yapan bölge adliye mahkemesince sonuçlandırılır.

Bölge adliye mahkemelerinin yargı çevresinin 25 inci madde uyarınca değişmesi halinde, bu değişikliğin uygulanması için Resmî Gazetede belirlenen tarihten önce bölge adliye mahkemeleri Cumhuriyet başsavcılığınca açılan soruşturmalar ile bölge adliye mahkemelerinde yürütülmekte olan kovuşturmalarda yargı çevresinin değiştiği gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilemez. Soruşturma neticesinde açılacak kamu davaları da aynı yer bölge adliye mahkemesinde görülür.”

HMK 352/1-a maddesine göre ön incelemede incelemenin başka bir dairece veya bölge adliye mahkemesince yapılmasının gerekli olduğunun anlaşılması halinde öncelikle karar verilir.

En son verilen nihai kararla ilgili söz konusu istinaf başvurusu yönünden daha önceden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesince de 16/05/2019 tarih 2019/804 Esas, 2019/854 karar sayılı ilamla istinaf talebinin kabulüne ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın HMK.353/1-a.3 gereği mahkemesine geri gönderilmesine kararı verildiğinden ve bu karardan sonra ilk derece mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucu verilen görevsizlik kararının istinaf edilmeden kesinleşmesi, görevli mahkeme olan Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararının istinafı nedeniyle incelemeye yetkili dairenin dosyada ilk istinaf incelemesini yapmış olan Ankara Bölge Adliye Mahkememsi 22. HD ne ait olduğu,dairemizin yetkili olmadığı anlaşılmakla aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.