Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/363 K.2023/719

T.C. KONYA BAM ... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... - ... T.C.

KONYA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : ... KARAR NO : ... KARAR TARİHİ : ...

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : ...

NUMARASI

... Esas ... Karar

DAVACI

... - (T.C. Kimlik No:...) VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... VEKİLLERİ : Av. ...

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 12/04/2023

İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ : 12/04/2023

Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili 31/03/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle.

19/05/2013 günü sigortalı araç sürücüsü ... idaresindeki ... plaka sayılı otomobil ile sürücüsü ... yönetimindeki ... plaka sayılı aracın çarpışması sonucu meydana gelen trafik kazası sebebiyle ... plaka sayılı otomobilde yolcu olarak bulunan davacının ağır şekilde yaralandığını, kazaya karışan ... plaka sayılı otomobil, 20.02.2013-20.02.2014 vade tarihli ve ... nolu Karayolları Trafik Kanunu Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigorta Poliçesi ile sigortalandığından,

sigortacı sıfatı ile davalının sorumluluğuna gidilerek davacının, geçici iş göremezlik süresinde uğradığı maddi zararı ile çalışma gücünün azalmasından doğan maddi zararının tazmini için Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ve ...

Karar sayılı dosyasında açılan maddi tazminat davasında hükme esas alınmış olan hususlarda bilirkişi hekim raporunun tanziminden sonra ortopedi, fizik tedavi ve psikiyatri yönlerinden olmak üzere davacının maluliyetinde ekleme ve artış olduğunu belirterek, belirsiz alacak davasında fazlaya ilişkin talep ve haklarının saklı kalmak kaydıyla;

oluşan ve eklenen maluliyeti nedeni ile uğradığı maddi zararı, tedavi ve iyileşme süresinde bakıcı giderinden doğan maddi zararı, kaçınılmaz tedavi giderlerinden doğan maddi zararı ( her bir talep için 1,00 TL ) olmak üzere şimdilik 3,00 TL maddi tazminatın, ilk davanın açılması ile kazanın ihbar edildiği ve temerrüdün oluştuğu 17.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dava şartı arabuluculuk faaliyeti ile açılan eldeki dava yönünden;

zorunlu olması nedeni ile arabuluculuk faaliyeti için yapılan giderler, sarfına mecbur kalınacak yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı sigorta vekili 23/05/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; daha önce bir hüküm bulunduğunu, sigorta şirketinin sorumluluğunun bu sebeple son bulduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sigorta şirketinin sorumluluğunun ödemelerden sonra bakiye kalan poliçe teminatı ile sınırlı olduğunu, kusur oranlarının tespiti için dosyanın Adli Tıp Trafik İhtisas Dairesi'ne gönderilmesi gerektiğini, davalı sigorta şirketinin sigortalısının kusuru oranında sorumlu olduğunu, maluliyet oranının tespiti için dosyanın Adli Tıp ...

İhtisas Kurumu'na sev edilmesi gerektiğini, yeniden bir tazminat hesaplaması yapılması gerektiğini, Sosyal Güvenlik Kurumu'na gerekli yazışmaların yapılarak yapılan ödemelerin tespit edilmesi ve düşülmesi gerektiğini, bakıcı giderlerinin teminat dışında olduğunu, faizin dava tarihinden itibaren yasal faiz olması gerektiğini belirterek, usul ve esastan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin kararı ile. "Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde: Davacının dava konusu olay sebebiyle yaralanması sonucunda uğradığı zarardan, olay tarihinde geçerli sakatlık ve tedavi giderleri teminatı klozu kişi başı poliçe limitiyle sınırlı olarak Türk Borçlar Kanununun 54 ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 91-93-98. maddeleri uyarınca ZMSS poliçesi uyarınca davalı sigorta şirketi sorumlu olduğundan.

Adli Tıp Uzman bilirkişisi ve hesap bilirkişisi raporları da dikkate alındığında davacının maddi tazminat davasının kabulü ile artan ve gelişen sürekli iş göremezlik maddi zararı nedeniyle 122.042,19 TL'nin, geçici bakıcı gideri olarak 9.215,41 TL'nin ve tedavi giderleri olarak 5.000,00 TL'nin kaza tarihinde geçerli poliçe teminat limiti ile sınırlı olarak ilk dava açılış tarihi olan 17.03.2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tazmini ile davacıya ödenmesine yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " şeklinde davacının davasının kabulü ile;

artan kalıcı maluliyeti nedeniyle 122.042,19 TL, geçici bakıcı gideri olarak 9.215,41 TL, tedavi giderleri olarak 5.000,00 TL olmak üzere toplam 136.257,60 TL’nin davalı sigorta şirketinin olay tarihi itibariyle geçerli olan kaza başına ölüm ve sakatlık teminat klozu limiti ile sınırlı olarak, ilk dava açılış tarihi olan 17.03.2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı lehine kazanılmış hak oluşmaması için maddi tazminat miktarları yönünden ilk derece mahkemesi kararını istinaf ettiklerini beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davaya konu taleplere ilişkin daha önceden verilmiş kesin bir hükmün bulunduğunu, davacıya 23/11/2020 tarihinde 232.603,03 TL tazminat ödemesi yapıldığını ve müvekkilinin sorumluluğunun son bulduğunu, müvekkili şirketin sorumluluğunun ödemelerden sonra bakiye kalan poliçe teminatı ile sınırlı olduğunu, davacının maluliyetinde artış olup olmadığının incelenmeden düzenlenen rapora istinaden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının kazaya bağlı maluliyet oranında artış olup olmadığının tespiti bakımından dosyanın adli tıp ... ihtisas kurumuna sevk edilmesi gerektiğini,

asgari ücretin baz alınarak TRH 2010 tablosu ile 1,8 teknik faizin kullanılması gerektiğini, Anayasa Mahkemesinin 17/07/2020 tarihli kararı ile iptal edilen maddelerin bu uyuşmazlık bakımından dikkate alınmaması gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatının geçici bakıcı gideri tedavi teminatı kapsamında olduğunu, ilgili mevzuat kapsamında SGK tarafından karşılanması gerekli bu giderlerden davalı müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, hesaplanacak tazminattan müterafik kusur ve hatır taşıması nedeniyle ayrıca indirim yapılıp yapılmayacağının da değerlendirmesinin yapılması gerektiğini,

ayrıca temerrüt tarihinin de hatalı tespit edildiğini beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

Davalı vekilinin hatır indirimi yapılmamasının yersiz olduğu istinafı

Dava 6100 sayılı HMK döneminde açılmış olup davalı davaya cevap vermiş ancak hatır taşıması savunmasında bulunmamıştır. Açıklanan vakıalar karşısında mahkemece; hatır taşıması savunmasının itiraz değil def'i olduğu ve alacağın talep edilebilirliğini engelleyici işlev gören def'ilerin ancak belirli sürelerde ileri sürülebileceği; alacağı ortadan kaldıran ve her aşamada ileri sürülebilen itirazlardan olmadığı için de her aşamada ileri sürülemeyeceği hususları dikkate alınmak suretiyle; davalı tarafça süresinde ileri sürülmeyen hatır taşıması indirimi iddiasının incelenme olanağı yoktur.

Nitekim Yargıtay 17 HD nin 2016/10102 esas 2019/4225 karar sayılı ilamı

Maluliyete itiraz

Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hükümlere göre ,haksız fiil tarihi 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Kökleşmiş Yargıtay 17. HD uygulaması ve içtihatlarına göre maluliyet raporlarının düzenlenmesinde haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik ve yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Nitekim Yargıtay 17 HD nin 2016/16240 esas 2019/7273 karar 2016/15369 esas 2019/6853 karar sayılı ilamları

Bu halde Söz konusu belirlemenin Adli Tıp/Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlar tarafından (çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak) uzmanlık alanlarına göre, HMK'nun 275 inci maddesi gereğince oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan çalışma gücü ve maluliyet oranının belirlenmesine ilişkin mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

O halde mahkemece, yukarıda verilen hukuksal bilgiler dikkate alınarak Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu'ndan veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Ana Bilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarından davacının maluliyeti olup olmadığı, yaralanmasının niteliği, iş güçten kalma süresinin tespiti bakımından Aym' ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek maluliyet raporlarında 01/06/2015 tarihinden itibaren uygulanan genel şartların bu halde genel şartlarla belirlenen özürlülük ölçütü yönetmeliği ile engelliler yönetmeliğinin uygulanma imkanı kalmadığından Her ne kadar somut olayda kaza tarihi 01/09/2013 tarihinden sonra ise ve Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümleri uygulanması gerekmekte ise de;

Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporlarda da belirtildiği üzere;

11 Ekim 2018 tarih ve 27021 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği özellikle trafik kazalarına bağlı olmak üzere tazminat davalarında mahkemelerce bilhassa istenilen ve bu konu ile ilgili değerlendirmelerde tüm bilirkişi kurumlarca kullanılan bir cetveldir. Bu cetvelde vücuttaki her bir sisteme ait hastalık veya arızalar için puanlar yer almakta olup, bu sayede çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybına bağlı bir oran verilebilmektedir.

Malulen emekli olma işlemleri ile ilgili olan 3 Ağustos 2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği ise yönetmelikteki tanımıyla kişinin "çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60'ını kaybedip kaybetmediğinin" değerlendirilmesi için düzenlenmiştir.

Yönetmelik ekindeki listelerde hangi hastalık veya arızaların bu kapsamda sayılabileceği listelenmiş, kapsama girmeyenler için ise herhangi bir oran belirtilmemiştir. Bu bağlamda belli bir tarihteki bir olaya bağlı çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranının değerlendirilmesinde Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin kullanılması teknik olarak mümkün değildir.

Zira 2013 tarihli yönetmelik malulen emeklilik ile ilgili baremleri içermekte olup maluliyet oranının tespitine yönelik belgeleri ve cetvelleri içermemektedir.

Bu nedenle, söz konusu yönetmelik yukarıda açıklandığı gibi maluliyet tespiti için uygun olmadığından "11 Ekim 2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"ne göre hüküm kurulmalıdır.rapor bu duruma uygundur.itiraz yersizdir

Öte yandan kaza ve poliçe başlangıç tarihinin 1/6/2015 tarihinden önce olmasına göre yeni genel şartlanın da uygulanma imkanı yoktur

Mükerrer karar verildiği ve kesin hüküm olduğu istinafı

İlk hükme esas alınan maluliyet raporunda davacıda sol femur kırığı olduği tespiti yapılmış ANCAK KIRIKLARIN KOMPLİKASYONSUZ İYİLEŞTİĞİNDEN BAHİSLE ,DAVACIYA SADACE splenektomi arazlarından (DALAĞININ ALINMASI NEDENİYLE ) %14,3 oran verildiği görülmektedir.

Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosyası kapsamında %14,3 maluliyet oranına istinaden hesaplama yapılmış ve kesin hükümle karara bağlanmıştır.

ANCAK DAVACI BU KIRIKLARIN İYİLEŞMEDİĞİNİ,BİLAKİS ARTTIĞINI İDDİA ETMEKTEDİR.GERÇEKTEN DE DAVACININ SON MUAYENESİNDE SOL UYLUKTA 4 CM KISALIK GELİŞTİĞİ VE ARTAN MALULİYETİN DE BUNA DAİR OLDUĞU BELLİDİR.BU DURUMDA ilk raporda ve ikinci raporda verilen arazlar FARKLI olup, GELİŞEN DURUM OLDUĞU DA raporda açıkça belirtilmiştir.Mükerrer talep yoktur.itiraz yersizdir

Davalı vekilinin tedavi gideri ve bakıcı ilişkin taleplerin sigorta teminatı dışı olduğuna yönelik istinafı açısından;

2918 sayılı Kanun’un 98.maddesinde değişiklik yapan 6111 sayılı Kanun’un 59. maddesinde, “Trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedellerinin kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın genel sağlık sigortalısı sayılanlar için belirlenen sağlık hizmeti geri ödeme usul ve esasları çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı", kanunun geçici 1.maddesi ile de "Bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce meydana gelen trafik kazaları nedeniyle sunulan sağlık hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı,

sözkonusu sağlık hizmet bedelleri için bu Kanunun 59’uncu maddesine göre belirlenen tutarın %20'sinden fazla olmamak üzere belirlenecek tutarın üç yıl süreyle ayrıca aktarılmasıyla anılan dönem için ilgili sigorta şirketleri ve Güvence Hesabının yükümlülüklerinin sona ereceği" öngörülmüştür.

Sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün kanundan ve sözleşmeden doğan bu yükümlülüğü, 6111 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmiş bulunmaktadır. 2918 sayılı Kanun’un 98. maddesinde belirtilen tedavi giderleri yönünden sorumluluğun dava dışı Sosyal Güvenlik Kurumu'na geçtiğinin kabulü gerekir. Buna karşın belgesiz tedavi giderlerinden sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün sorumlulukları devam etmektedir.

Davalı taraf 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5 maddesinin "Sağlık Giderleri teminatı" başlıklı (b) maddesinde " Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır.

Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesi hükmü gereğince sona ermiştir."hükmü gereği söz konusu zarardan sorumlu olmadığını iddia etmekteyse de bu düzenlemenin 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, somut olaydaki kazanın ise 19/05/2013 tarihinde gerçekleştiği ve poliçe düzenlenme tarihine göre yeni genel şartların yürürlük tarihinden önce meydana geldiği,

Sigorta poliçesinde belirtilen, motorlu aracın işletilmesinden kaynaklanan kaza nedeniyle sigorta şirketi zarar görenlerin tedavisi için ödenen giderleri zorunlu olarak teminat altına alır. Sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün yasadan ve sözleşmeden doğan bu yükümlülüğü, 6111 sayılı yasa ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmiş bulunmaktadır. Buna karşın belgesiz tedavi giderlerinden sorumlulukları devam etmektedir.

Trafik kazası neticesi yaralanan ve geçici yada sürekli iş göremez hale gelen kişinin giderleri sadece bir sağlık kuruluşunda yapılan tedavi harcamalarından ibaret değildir. Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde işlerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam iş göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır. Geçici işgöremezlik nedeniyle hükmedilecek tazminatın kusurlu sürücü ve işletenin yanında ZMSS poliçesini düzenleyen şirketin de sorumluluğu kapsamı içerisinde bulunduğu ve bu itibarla davalı sigorta şirketinin buna yönelik istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı vekilinin istinafı ve Hükme esas alınan Aktuerya raporuna yönelik resen yapılan incelemede :

Davacı taraf, trafik kazası sonucu malul olduğunu açıklayıp tazminat talep etmiş buna göre de hükme esas alınarak karar verilen bilirkişi tarafından trh 2010 tablosu ve % 10 şeklinde düzenlenen rapor mahkemece hükme esas alınmıştır.

Ancak karara esas alınan hesaplama, Hukuk Genel Kurulu'nun 1989/4-586 esas,1990/199 sayılı kararı ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına uygun değildir. Tarafların bilirkişi raporunda kullanılan yaşam tablosuna açık itirazları olmasa dahi TBK 51. maddesi uyarınca tazminatın kapsamı hakim tarafından belirleneceğinden, tazminat hesabında Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak davacıların ve desteğin muhtemel yaşam süresi belirlenmelidir.

O halde davalı sigorta şirketinin ve bu kapsamda diğer davalıların sorumluluğunun Poliçe düzenleme ve başlangıç tarihinin 01/06/2015 tarihinden önce olması nedeniyle Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak ve % 10 artırım % 10 eksiltim şeklinde eski genel şartlardaki uygulamaya göre rapor alınmalıdır

Nitekim Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2015/16921 Esas, 2018/11076 Karar sayılı ilamı)

Bu halde ilk derece mahkemesince ek rapor alınıp karar verilmelidir.Davalının itirazı yerindedir.

(Nitekim Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2015/16442 E 2018/2344 K )istinaf itirazları yerindedir.

Faiz başlangıcına itiraz

2918 sayılı KTK.’nun 99/1. maddesi ve Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın B.2.b. maddesi uyarınca, rizikonun bilgi ve belgeleri ile birlikte sigortacıya ihbar edildiği tarihten itibaren 8 iş günü içinde sigortanın tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmakta, bu sürenin sonunda ödememe halinde temerrüt gerçekleşmektedir. Sigortaya başvurulmadan dava açılması veya icra takibi başlatılması halinde ise bu tarihlerde temerrüt gerçekleşir.

Aynı zamanda zarar gören, gerek kısmi davaya, gerekse sonradan açtığı ek davaya veya ıslaha konu ettiği kısma ilişkin olarak temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi isteme hakkına sahiptir.

Somut olayda uyuşmazlık, haksız eylemden kaynaklanmaktadır. Davalı sigorta sigorta şirketine davadan önce başvuru yapıldığı anlaşılmakla dava dilekçesi ile talep edilen ve daha önceki davayla ıslaha konu edilen miktarlar yönünden zararın tamamı için temerrüte düşmüş sayılır. O halde, davalı yönünden faiz başlangıcının asıl ve ıslah edilen kısım yönünden temerrüt tarihi olarak kabulü doğrudur

Davalı sigorta vekilinin olayda müterafik kusur bulunduğu, indirim yapılması gerektiği istinafı

6098 sayılı Borçlar Kanun’un, "Tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi ile (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43.maddesi); Hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Borçlar Kanun’un 52.maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44.maddesi) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK.nun 52.maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Davalı tarafın müterafik kusur yönünden yaptığı itirazlar bakımından ise; dosya içerisinde bulunan kaza tespit tutanağına göre, kemerin takılı olup olmadığı "belirsiz" olarak işaretlenmiştir. davacının kemerinni takılı olmadığına dair dosya kapsamında herhangi bir delil olmayıp, takılı olmadığının ispatı davalı sigorta şirketinin üzerindedir. Davalı tarafça, yargılama aşamasında sunulmuş herhangi bir delil bulunmadığından,aslolan güvenlik ekipmanı takılması olup ,bu hususun aksinin davalı tarafça da ispatlanamadığından indirim uygulanmaması kararı yerinde olup istinaflar yersizdir

Kaldı ki davacıdaki araz ayak kısalığı olup kemerin takılıp takılmaması ile arasında illiyet bağı da yokmtur

Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, yukarıda belirtilen ve esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.