Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/667 K.2019/699

... VEKİLİ : Av. ... (İstinaf yoluna başvuran) ...

DAVALI : ... ... VEKİLİ : Av. ... ...

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit İSTİNAF KARAR TARİHİ : ... G. KARAR YAZIM TARİHİ : ...

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353.maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; müvekkili ile ... Mühendislik A.Ş.'den ... Konutlarının çevre ve peyzaj düzenlemesi işini aldığını, sözleşme doğrultusunda PVC mebran su yalıtımı yapılması 07/11/2016 tarihli alt sözleşme akdedildiğini, sözleşme uyarınca müvekkilinin işin bedeli olarak dava konusu çekin davalı yana dava konusu ...bankası ...

Şubesine ait 28/02/2017 tarih, ... nolu 55.000 TL bedelli çekin davalıya verildiğini, işin kesin teslim tarihinin 21/11/2016 tarihi olduğunu, ancak davalının sözleşme ile üstlenmiş olduğu edimini kesin teslim tarihinde yerine getiremediğini, bu nedenle müvekkilinin mağdur olduğunu, bu nedenle işin bedeli olarak verilen çekin karşılıksız kaldığını belirterek, davaya konu çekin karşılıksız olması nedeniyle borçlu olmadıklarının tespiti ile neticede davalıdan istirdadına, çeke ödeme yasağı konulması için ilgili bankaya müzekkere yazılmasına,

06/12/2016 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, cezai şart alacakları ve menfi zarar taleplerinin ise saklı tutulmasına, yargılama giderleri ile ücreti veklateni davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konu süs havuzlarının su yalıtımı işlerinin yapılması amacıyla müvekkili şirket ile davacı arasında 07/11/2016 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmeye konu işin yapımı için inşaat sahasına girildiğini ve işe başlandığını, yaklaşık 40-45 m2 imalat gerçekleştirildiğini, ancak davacının davaya konu işlerin yapılmasının renklerin anlaşmaya uygun olmaması nedeniyle durdurduğunu, belirtilen malzemelerin daha dayanıklı olması ve havuzun içerisinde görülmemesi nedeniyle açık kırmızı PVC Mebran tercih edildiğini,

davaya konu sözleşmenin 5. Maddesinin 2/2 fıkrasında kullanılacak maebranın teknik özellikleri olarak güneş ışınlarına, bitki köklerine, atmosfer koşullarına, suyun yıkama hareketlerine dayanıklı , UV ışınlarına, yüksek sıcaklığa ve suya bırakıldıktan sonra dayanımı yüksek stabiliteye sahip uzun ömürlü olacağının belirtildiğini, sözleşmeye konu mebranın belirlenmesinde dayanıklılığının ön planda tutulduğunu ve renk açısından herhangi bir belirlemeye gidilmediğini, buna rağmen davacının mebranın renginin koyu kırmızı olması gerektiğini belirterek müvekkiline sözleşmeye konu işi yapmasını engellediğini,

davaya konu iş haksız bir nedenle durdurularak sözleşmenin de usul ve yasalara aykırı olarak fesih edildiğini, müvekkilinin sözleşmeye uygun şekilde malzemeleri temin ettiğini, dava konusu sözleşmede işin bitiş tarihi 21/11/2016 olarak belitrilmiş olsa da davacının 05/12/2016 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi fesih ettiğini bildirdiğini, görüleceği üzere de davacının aradan uzun bir süre geçtikten sonra fesih ihbarnamesini gönderdiğini, müvekkilinin anlaşmazlığın çözüme kavuşması için hem davacı şirket ile hem de ...

Mühendislik AŞ ile görüşmeler yaptığını ancak, davacının müvekkilinin iyi niyetini suistimal ederek dava açtığını, müvekkilinin işin yapılmaması açısından hiç çıkarının bulunmadığını, hiçbir sebep yokken sözleşme hükümlerini yerine getirmemesinin de hayatın olağan akışına aykırılık arz ettiğini, hukuka aykırı tedbir nedeniyle müvekkilinde ciddi zararlar meydana geleceğini, bu nedenle tedbir talebinin reddinin gerektiğini belirterek, öncelikle işe başlandığının tespitine, dava konusu çek üzerindeki tedbirin kaldırılmasına,

haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...dava konusu su yalıtımının tamamlandığı ve kullanılmaya başlanıldığı, davalı tarafça şantiyeye sevki ve imalatı yapılan yalıtım malzemesinin taraflarca imzalanan 07.11.2016 tarihli sözleşmede kullanılması kararlaştırılan membranın teknik özelliklerini karşıladığı, sözleşmede renk olarak açık gri rengin kararlaştırıldığı, kullanılan malzemedeki rengin sözleşmedeki hükümle uyumlu olduğu, su yalıtım malzemelerinin 17.11.2016 tarihinde şantiyeye getirildiği, sözleşme konusu işe davalı tarafça süresi içinde başlanıldığı,

yalıtım malzemesinin teknik özelliklerinin sözleşmede belirlenen özelliklerle uyumlu olduğu, 17.11.2016 tarihli sözleşmede su yalıtım malzemesine ilişkin renk hususunda bir hükme yer verilmediği, davalı ediminin taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olarak ve süresi içerisinde yerine getirilmediğine dair dosya kapsamında davanın kabulüne karar verilmesini gerektirecek delil bulunmadığı,

davalı tarafın borçlu olmadığının tespitini ve çekin istirdat edilmesini gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı kanaatine varılmakla bilirkişi ... tarafından düzenlenen 07.06.2018 tarihli raporun denetime elverişli, gerekçeli, usul ve yasa ile vakaya uygun olduğu değerlendirilmekle hükme esas alınarak davacı tarafından ispatlanamayan davanın reddine, 31/01/2017 tarihli dava konusu ...bankası Konya ...

Şubesi'ne ait 29/02/2017 tarihl, ... no.lu, 55.000,00 TL bedelli çekin davalı ... Gayrimenkul İnşaat Otom. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından bankaya ibrazı halinde çekin ödenmemesine ilişkin ara ara kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiş..." gerekçesiyle "...Davanın REDDİNE..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından tamamen eksik incelemeye dayalı -taraflar arasında aktedilmiş sözleşme hükümleri gözönüne alınıp değerlendirilmeksizin karar verildiğini, bilirkişi raporunda davalı yanca GRİ RENKTE MEMBRAN ile süs havuz tabanında imalata başlandığı tespitinin yapıldığını, yapılmıştır. bilirkişi tarafından teklif formunun incelenmediğini, taraflar arasında aktedilen sözleşme ve teklif formu ile açık gri renkli olacağının kabul edildiğini, davalı yan renk konusunda bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere sadece gri renkli membran temin ettiğini,

müvekkilinin üstlenmiş olduğu üst sözleşme uyarınca sözleşme konusu edim davalı yanca yerine getirilmediğinden sözleşmeyi feshettiğini, getirilen malzeme evsaf ve niteliği kararlaştırılan ve aktedilen sözleşme/teklif formuna uymadığından kabul edilmediğini,

sözleşmenin 8/2 maddesine göre de şartnamelerde yazılı maddelere uymayan ve genel teknik şartnameye göre belli kalite ve şartlara sahip olmayan uygulamalar ile proje ve teknik şartnamesine uymayan imalat kabul edilemez hükmü amirdir.8/2 maddesine göre de şartnamelerde yazılı maddelere uymayan ve genel teknik şartnameye göre belli kalite ve şartlara sahip olmayan uygulamalar ile proje ve teknik şartnamesine uymayan imalat kabul edilemez hükmü amir olduğunu, bu nedenle müvekkilinin sözleşmeyi feshettiğini ve işi gerek üst sözleşme gerekse davalı ile aktedilen sözleşme gereğini harfiyen yerine getiren başka bir firmaya vererek,

kendisi açısından bağlı olduğu üst işveren ...MÜHENDİSLİK’e karşı edimini yerine getirebildiğini, davalı firmanın müvekkilin mağduriyetine yol açtığının aşikar olduğunu, sözleşme konusu işin bedeline ilişkin çeki teslim almış, lakin edimini yukarı da anlattığımız üzere yerine getirmemiş bu suretle almış olduğu çek bedelinin de karşılıksız kalmasına sebep olduğunu, davalı firma dava konusu sözleşmeden doğan edimini yerine getirirken hem müvekkilinin hem de müvekkilinin bağlı olduğu dağ mühendisliğin onayı ve kabulü olmadan herhangi bir imalat yapamayacağını,

yine yapılan keşifte müvekkilinin başka bir firmaya yaptırdığı dava konusu mebranla ile davalı yanın yaptırmak istediği mebran arasındaki fark da açıkca görüldüğünü, yerel mahkeme kararının usul ve yasalara aykırı olduğunu, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olup, davacı tarafın istinaf gerekçelerinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, bu nedenlerle davacı yanın istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava; eser sözleşmesi gereğince yükleniciye ödenen bedelin istirdatına ve gecikme tazminatının tahsiline ilişkindir. Davacı işsahibi, davalı yüklenicidir.

Taraflar arasında 07/11/2016 tarihli süs havuzlarının su yalıtımı konusunda götürü bedelli sözleşme yapılmıştır.Taşeron fiyat teklifi , teknik ve idari şartnameler sözleşmenin eki sayılmıştır. Asıl işveren ile alt işveren arasındaki genel teknik şartname sunulmuş olup şartnamede havuz yüzeylerinin açık gri yada açık mavi malzeme ile kaplanması, ekindeki birim fiyat listesinde ise gri renkli malzeme kullanılacağı belirtilmiştir.

Davacı vekili tarafından sunulan 03/11/2016 tarihli belgede açık gri malzeme kullanılacağının davalı tarafından teklif edildiği görülmüştür. İdari şartname sunulmamakla beraber taraflar arasındaki sözleşmenin kontrol ve kabulüne ilişkin bölümlerinde asıl işveren ve asıl işverenin şantiye şefinin de idari sorumluluğuna değinilmektedir. Sözleşmenin 5.2 maddesinde taşeronun yapacağı işler tarif edilmiş olup kullanılacak malzemenin rengi konusunda belirleme yapılmamıştır.

8.maddede her imalat ve uygulama için taşeronun gereken adette numune yapması veya temin etmesi öngörülmüştür.

Somut olayda, davalının yer teslimi ile imalata başladığı, aynı gün asıl işverenin şantiye şefi ... tarafından malzemenin renginin uygun olmadığı gerekçesiyle işi durdurduğu, bilirkişi raporuna göre yapılan işin 57,16 metrekare olduğu, davacı tarafından 06/12/2016 tarihinde davalıya tebliğ edilen ihtarname ile sözleşmenin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Asıl işverenin yetkilisi tarafından iş durdurulduğuna göre aynı zamanda tüm taraflarla ilgili idari şartları de içeren davacı işveren ile asıl işveren arasındaki sözleşme hükümlerinin de incelenmesi gerekir. Bu sözlemenin 7.5 maddesinde kullanılacak malzemenin işveren (asıl işveren) tarafından onaylanmasının şart olduğunu düzenlemiştir.

Dolayısıyla sözleşme hükümlerine göre davacıya imalattan önce numune sunmayan davalı ile kullanılacak malzemede asıl işverenin onayını almadan yer teslimi yapan davacı sözleşmenin feshinde ortak kusurludur.Bu durumda her iki taraf birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını, yasanın geri verme hükmüne göre isteyebilirler. Geri vermenin kapsamının tayinde de kıyasen, nedensiz zenginleşme kuralları uygulanır.

Kaldı ki davacı taraf ödediği iş bedelinin tamamının tahsilini dava ederek ederek;daha öncede kalan işi üçüncü kişiye imal ettirdiğinden sözleşmeden dönme niteliğindeki (TBK m.125/3) davası nedeniyle müspet zarar niteliğindeki gecikme tazminatı istemesi zaten mümkün değildir.

Mahkemece davalının yaptığı imalatın fiziki oranının götürü bedelli sözleşme bedeline oranlanarak imalatın bedeli hesaplanıp, sözleşme KDV hariç bedel üzerinden yapıldığından bulunan bedele KDV eklenip çek bedelinden düşülerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, algısı kişiden kişiye değişen malzeme rengi üzerinde durularak imalat bedeli hesaplanmadan çek tutarının tamamının davalıda bırakılması hatalıdır.

Bu nedenle, daha önce görev alan bilirkişiden davalının yaptığı 57.16 metrekarelik imalatın işin tamamına olan fiziki oranını sözleşme bedeli olan 70.200,00 TL'ye oranlaması ve sözleşme bedeli KDV hariç belirlendiğinden bulunacak miktara KDV ekleyerek imalat bedelini hesaplanması istenmeli, çek bedelinden imalat bedeli düşülerek çekin ödeme tarihi olan 28/02/2017 tarihinden itibaren ticari faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzeninden sayılan hallerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.