Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/280 K.2021/382

.. VEKİLİ : Av. ... (İstinaf yoluna başvuran)

DAVALI

..,PEYZAJ VE İNŞAAT SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ. .. VEKİLİ : Av. .. ..

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 10/03/2021

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 11/03/2021

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Konya ... İcra Müdürlüğünün ../.. Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında 22/10/2014 tarihli sözleşmeye dayanılarak ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu vekilince ilgili icra takibine ve dayanak sözleşmeye rağmen borcun bulunmadığından bahisle borca ve ferilerine itirazda bulunulduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına, sözleşme konusu alacağın belirlenebilir nitelikte olduğunu, davalı yanın alacak miktarının %20'si oranında taraflarına tazminat ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle.

Davacı tarafından müvekkil şirket aleyhine açılan toplam 20.920,00-TL bedelli itiraza konu ödeme emrinin haksız ve mesnetsiz bir alacak olduğunu, davalı müvekkilinin böyle bir borcunun bulunmadığını, davacı taraf ile davalı müvekkil şirketin arasında 22.09.2014 tarihli sözleşme ile yazılı olan bina yıkımı ve sökülmesi için sözleşme imzalandığını, sözleşmenin bedelinin toplam 50.000,00-TL olduğunu, ödemenin iş bitiminde 90 günlük çek ile yapılacağını, davacının sözleşmede yüklenici taraf olduğunu, 22.09.2014 tarihinde işe başlanacağını ve en geç 20 gün içinde iş verene teslim edileceğinin sözleşmede belirtildiğini,

ancak davacının sözleşme tarihinden itibaren 2 aydan fazla zaman geçmesine rağmen işi tamamlamadan yarım bıraktığını, müvekkil şirketinin, davacıya hiçbir borcunun olmadığını, davacının yapmadığı bir işin bedelini haksız olarak talep ettiğini bu nedenle davanın reddine ve %20'den aşağı olmamak üzere davacının kötüniyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Davacı vekilince davalı aleyhine açılan işbu davada davalının Konya ... İcra Müdürlüğünün ../...

Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazların iptali, takibin devamı ve % 20 tazminat talep edilmiş olup, alınan raporlar, dinlenen tanıklar ve dosya kül halinde değerlendirildiğinde, davacının edimini tam olarak ifa etmediği, işin bedelinin 50.000,00-TL olduğu, davalının davacıya 30.000,00-TL'lik çek verdiği, oysa davacı tarafından yapılan işlerin piyasa şartlarına göre bedelinin 13.000,00-TL olduğu, kalan işlerin davalı tarafça başka bir firmaya 20.000,00-TL bedelle yaptırıldığı, davacıya yaptığı işten daha fazla ödeme yapıldığı, ticari defterlere göre de davacının bakiye alacağını ıspatlayamadığı,

yemin teklifinde de bulunmayacağını beyan etmesi karşısında ıspat edilemeyen davanın reddine karar verilmesine dair gerekçe ile;

Davacının davasının REDDİNE Şartları bulunmadığından davalının kötü niyet tazminatının reddine, ..." şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde özetle; eldeki dava itirazın iptali olup, bu tür davaların niteliği ve özelliği gereğince ancak takip konusu uyuşmazlıkla ilgili inceleme yapılacağını, takip konusu alacakta, taraflar arasındaki 22.09.2014 tarihli yıkım işlerine ilişkin olduğunu, davalı taraf, cevap dilekçesi içeriğinde taraflar arasında böyle bir sözleşme ilişkisinin kurulduğunu ve yapılan işlerin bedelini ödediğini açıkça kabul ve ikrar ettiğini, HMK 188 kapsamında, tarafların mahkeme önünde ikrar ettikleri hususlar çekişmeli olmaktan çıkıp ve ispatı gerektiğini,

şu durumda davalı tarafın bu yöndeki beyanlarının mahkeme içi ikrar olarak değerlendirilmesini istediklerini, mahkemece de çok iyi bilindiği üzere, bir eser sözleşmesinde; sözleşme ilişkisinin kurulduğu ve eserin imal edildiğinin ispatı yapımcıya (davacı tarafa), bedelin yöntemine uygun olarak ödendiği ise iş sahibine (davalı tarafa) düştüğünü, somut uyuşmazlıkta, söz konusu iş ve imalatların zeminde yapıldığı,

eldeki davaya kadar herhangi bir dava açılmadığı hususları çekişme konusu olmadığını, davacı taraf sözleşme ilişkisini ispatlanmış durumda olduğunu, iş ve imalatların da zeminde yapıldığına göre ortadaki uyuşmazlık bunların bedelinin ne olduğu ve ödenip ödenmediği konusunda olduğunu, yapılan işin bedelinin müvekkiline verilmesinin gerektiğini, davacı müvekkili zeminde bir çok yıkım ve hafriyat işi yaptığını, buna ilişkin CD görüntüsü, tanık beyanları, kamyon fişleri, hafriyatın taşındığında dair belediye kayıtları ve daha bir çok belgenin bulunduğu iki klasör belge bulunduğunu,

davalı tarafın yapılan bu işlere karşılık eğer varsa bile yapılmayan işleri tespit yaptırması ya da bir ihtarname ile sözleşmeden dönmesinin gerekli olduğunu, ortada süresinde çekilmiş bir ihtarname bulunmadığını, taraflar, TTK kapsamında birer tacir olup işin bitiminden sonra ayıp ihbarını yapmasının gerektiğini, inşaat bilirkişisi 22.02.2019 tarihli raporunda tanık beyanlarını, iki klasör evrakı ve belediye kamyon ve hafriyat işlerini dikkate almadan eksik inceleme ile raporunu hazırladığını, hakimlikçe ticari defterlere atıf yapılmak sureti ile davalarının reddine karar verilmesinin de hukuka aykırı olduğunu,

zira taraflar arasında varlığı çekişmesiz yazılı sözleşme bulunmakta olup, iş bu sözleşmeye göre edimini yerine getiren müvekkilinin ödenmeyen iş bedelinin tahsiline karar verilmesi gerekir iken reddine karar verilmesi istinaf sebebi olduğunu, mahkemenin davanın reddine dair ilamın kaldırılmasına, davalarının kabulüne, ve tüm yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf talebine cevap dilekçesi sunmamıştır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava; eser sözleşmesi gereğince ödenmediği ileri sürülen bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla iş sahibi aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasında 50.000,00 TL bedelli 22/09/2014 Tarihli iki adet dört katlı lojman binasının söküm, yıkımıyla malzemelerin nakliyesinin işverenin tahsis ettiği araca yüklenmesi ayrıca üç adet restore edilecek efin de kap pencere vs malzeme sökümünün davacı yüklenici tarafından yapılmasına ilişkin götürü bedelde eser sözleşmesi aktedilmiştir.

Davacı sözleşme konusu işi tamamladığını davalı iş sahibinin işin bedelinin 30.000,00 TL'sini ödeyip bakiyesini ödemediği gerekçesiyle davalıdan tahsili amacıyla icra takibi başlatmış davalının itirazı üzerine de eldeki davayı ikame etmiştir.

Davalı savunmasında ise davacı yüklenicinin işi tamamlamayıp yarım bıraktığını, tamamladığı kısmın değerinin de kendisine ödendiğini belirtmiştir.

Davacının beyan ve istinaf nedeni olarak da ileri sürdüğü tarafların tacir olduğundan bahisle Türk Ticaret Kanunun ayıp ve ihbara ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair itirazın aksine eser sözleşmelerinde ticari satış ve ayıp ihbarı ile ilgili hükümlerin uygulanması mümkün bulunmadığından (Yargıtay 15.H.D. 01.10.2018 T. 2017/506 E. 2018/3483 K.) uyuşmazlığın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser sözleşmesi" hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda eksik işlerin varlığı ve kimin tarafından tamamlandığı konusunda ispat yükünün kimde olduğu noktasında kanuni ve fiili karinelerden faydalanılmalıdır. TMK'nın 6. maddesine kanunda aksine özel bir düzenleneme olmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Bu durumun usul hukukuna yansıyan hali HMK'nın 190.

Maddesinde belirtilmiş olup buna göre iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendii lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altındadır. Bu ilkelerin eksik işlerin varlığı ve kimin tarafından yapıldığının kanıtlanması bakımından değerlendirildiğinde öncelikle işin teslim edildiğine ilişkin ispat yükü yüklenici olup kural olarak eksik işlerin varlığını iş sahibi; bunların giderildiğini ise yüklenici ispat etmek zorundadır.

(Emsal Yargıtay 15. HD'nin 10/02/2014 tarih, 2013/626 esas ve 2014/801 karar sayılı ilamı). Eser sözleşmesi yapıldıktan sonra işin yüklenici tarafından yapıldığı ve tamamlandığı karine olarak kabul edilmelidir. Ancak bunun aksini iddia eden ispat etmelidir. ( Emsal Yargıtay 15. HD'nin 16/03/2017 tarih, 2016/3073 esas ve 2017/1156 karar sayılı ilamı).

Yine eser sözleşmesi kural olarak feshedilmediği veya işten el çektirilmediği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla iş sahibi eseri kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terk ettiğini, yani sözleşmenin son erdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. ( Emsal Yargıtay 15. HD'nin 16/05/206 tarih, 2016/1692 esas ve 2016/2805 karar sayılı ilamı)

İlk derece mahkemesince yapılan yargılamada, görevsizlik kararı veren mahkemece taraf tanıkları dinlenmiş ve davacı yüklenici tarafça işlerin yapıldığına ilişkin görüntülerin yer aldığı cd dosyaya ibraz edilmiş, tanık beyanları ve cdnin çözümü yapılıp bilirkişi heyetince incelemesine göre davacı tarafça yapılan işlerin değerinin piyasa şartlarına göre 13.000,00 TL olduğu rapor edilmiş, yapılan işlerin değerine göre davacının talep edilebilir alacağı bulunmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda eserin sözleşmeye göre tamamlanıp tamamlanmadığı noktasında temel uyuşmazlık bulunmakla, eserin tamamlanıp eksiksiz teslim edildiğine yönelik öncelikli ispat yükü davacı yüklenicidedir.

Davacı tarafça dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmamakla birlikte dinlenen davacı tanık beyanlarına göre sözleşmedeki iki binanın yıkım işleminin yapıldığı, bodrum katın yıkılmadığı zeminde bulunan beton kısmının kaldığını da beyan etmişler, davalı tanıkları ise davacının iki binanın yıkım işinin bir kısmını yapıp zeminin bırakıldığını ve hafriyat işinin de yapılmadığını beyan etmişlerdir.

Davacı tarafça sunulan cd'nin çözümü ve yapılan işlerle ilgili alınan 22/02/2019 Tarihli raporda da, sözleşmedeki sadece iki adet dört katlı binanın yıkım işinin yapıldığı bunun değerinin de 13.000,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda davacı yüklenici sözleşmede birinci maddededeki işin eksiksiz tamamlandığını ve ikinci maddedeki işin ise yapılıp teslim olgusunu ispatlayamamıştır.

Bunun yanında taraflar arasındaki eser sözleşmesinde iş bedeli toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedellidir. Götürü bedelli sözleşmelerde 6098 sayılı TBK’nın 480 ve devamı maddelerine göre yüklenici işi götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan gerçekleştirilen imalât ve hakedilen iş bedelinin gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranı tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekir.

Sözleşmede kararlaştırılan iş tamamlanmamış olsa dahi yüklenicinin işe devam etmemesi ya da iş sahibince devam ettirilmemesi halinde yüklenici işi tamamlamamasına rağmen gerçekleştirdiği kısmın bedelini, iş sahibinden talep edebilir.

Yargıtay'ın eser sözleşmelerine ilişkin temyiz dairesi olan 15. HD'nin içtihatları ve yerleşik uygulamalarında götürü bedelli işlerde işin tamamının yapılmamış olması halinde hakedilen bedelin, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranının tespiti ve bu oranın götürü bedele uygulanarak hesaplanacağı kabul edilmektedir.

Buna göre yapılan işin sözleşmedeki işe göre fiziki oranının tespit edilerek sözleşmedeki bedele oranlanması neticesinde bulunacak bedel hüküm altına alınmalıdır. Oysaki mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sadece yapılan işlerin değeri hesaplanmış hesaplamanın hangi tarihe göre yapıldığı belirtilmeyip hesaplamanın denetlenemediği gibi oranda kurulmamıştır.

Ayrıca davacı tarafça dosyaya sunulduğu belirtilen belediye teslim fişleriyle ilgili rapora itiraz üzerine sunulan ek raporda ayrıntılı değerlendirme de yapılmamıştır. Raporun bu haliyle hükme esas alınması yerinde değildir.

Bu durumda mahkemece dosyanın daha önce rapor ibraz eden inşaat mühendisi bilirkişiye tevdiiyle, davacı tarafça dosyaya sunulduğu belirtilen molozların taşınması işininde davacı tarafça yerine getirilip getirilmediğinin sunulan belediye teslim kayıtlarına göre davacı itirazının gerekçeli olarak değerlendirilmesi bu husustaki tespitle birlikte davacı tarafça sunulan cd ve dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre yapılan işlemlerin işin tamamına göre fiziki oranının tespiti ve bu oranın götürü bedele uygulanarak yüklenicinin hak ettiği iş bedeli ortaya çıkartılmalı ve neticesine göre hüküm kurulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeninden sayılan hallerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.