Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/1862 K.2023/1513

Av. Av. Av.

DAVALI : 1 -

DAVALI : 2 -

VEKİLLERİ : Av.

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 14/12/2023

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 15/12/2023

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili ile davalı... Tic. ve San. Ltd. Şti vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında, davalıların taahhüdünde bulunan Konya Selçuklu Belediyesi tarafından ihale edilen Tropikal Kelebek Bahçesi ve Böcek Müzesi Yapım İşine ait yapay kaya imalatlarının projesine ve teknik şartnamesine göre yapılması hususunda sözleşme yapıldığını, davacının işi yaptığını ve davalılara teslim ettiğini, davalınında işi Selçuklu Belediyesine teslim ettiğini, sözleşmeye göre işin birim fiyatının 75,00 TL +KDV olduğunu, hakediş metraj hesabının şantiyeye teslim edilen hasır demirler üzerinden %5 bindirme payı düşülerek yapılacağının kararlaştırıldığını,

davalının Selçuklu Belediyesinden iş bedeli almasına rağmen müvekkiline ödeme yapmadığını, bu hususta Konya ..

Noterliğinden 13/12/2017 tarihinde gönderilen ... yevmiye nolu ihtarnameninde sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, şimdilik 1.000,00 TL alacağının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiş, 02/07/2019 tarihli ıslah dilekçesinde; talebini 315.516,66 TL'ye arttırmış ve temerrüt tarihi olan 15.12.2017 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının işi zamanında bitirmediğini, teslimde geciktiğini, sözleşmeye uygun şekilde geçici ve kesin kabul için başvuruda bulunmadığı, sözleşmenin 5. Maddesinde hakedişe esas metraj hesabının şantiyeye teslim edilen hasır demirler üzerinden %5 bindirme payı düşülerek yapılacağının ve hasır demirdeki bindirme payı %5 den fazla olduğu tespit edilirse bu oranın revize edilerek,

hakkediş metraj hesaplaması tespit edilen oran üzerinden yapılacağının kararlaştırıldığını, işin yapılacak metrajının proje ve teknik şartname ile sınırlandırıldığını ayrıca sözleşmenin 18.1.maddesinde teknik şartnamelerin, birim fiyat poz tariflerinin ve projelerin iş bu sözlşemenin ayrılmaz parçaları olduğunun ve hepsinin bir bütün teşkil edeceğinin düzenlendiğini, teknik şartnamenin son paragrafında ölçüm esasının yapay kayanın üç ayrı bölgeden yükseklik, uzunluk ve en olarak alınıp, yükseklik uzunluk ve en için %40 kırım payı eklenerek hesaplanacağının belirtildiğini, taşeron firmanın proje ve şartnameye uymak zorunda olduğunu,

davacıın davalıya veya vekillerine hasır demir teslimi yapmadığını, bu nedenle ödemelerin karşılık mutabakat sağlanarak kesilen faturalar karşılığında yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda. "Adi ortaklık oluşturan her iki davalı ile dava dışı Selçuklu Belediyesi arasında Tropikal Kelebek Bahçesi ve Böcek Müzesi yapım işine ilişkin 25/07/2013 tarihli sözleşme imzalandığı, davalı adi ortaklar ile davacı şirket arasında da (tarihsiz) taşeron sözleşmesi imzalandığı, taşeron sözleşmesinde yazılı işin davacı tarafından yapıldığı anlaşılmıştır.

Davalı şirketler tarafından taraflar arasındaki işin zamanında bitirilemediği bildirilmiş ise de; bu husus davalı tarafça ispat edilememiştir. Her iki tarafın ticari defterlerinde yaptırılan inceleme sonucu taraflar arasındaki yapay kaya yapım işine ilişkin bir kaydın bulunmadığı, taraflar arasında dava dışı başka ticari işlerin de bulunduğu belirlenmiş, tarafların ticari defterlerinden davacı tarafın alacağı tespit edilememiştir.

Dosya kapsamına uygun görülerek hükme esas alınan 3. bilirkişi heyetinin tespitlerine göre davacının alacağının 187.151,84 TL. olduğu kabul edilmiştir. Mahkememizin 30/09/2020 gün ve ... E.... K. sayılı ilamının davacı ile davalılardan ... Ltd. Şti.'nin istinaf etmemesi üzerine, davalılardan ..Ltd. Şti. yönünden önceki kararın 03/11/2020 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından, davalılardan .. Ltd. Şti. yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

3. Bilirkişi heyetinin 05/08/2022 tarihli raporu esas alınarak, davalılardan... Ltd. Şti. yönünden davacının davasının kısmen kabulüne ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 187.151,87 TL. alacağın davalılardan... Ltd. Şti.'den tahsiline karar vermek gerekmiştir. Davacı taraf, dava dilekçesinde faiz istememiş iken ıslah dilekçesinde dava öncesi ihtarname tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini de istemiştir.

Dava dilekçesinde faiz istenilmemesine rağmen, yukarıda yazılı emsal içtihatlar gereğince dava içinde her zaman faiz istenebileceği sonucuna varılmış, ıslah dilekçesi ile ihtarname tarihinden itibaren bütün alacağa avans faizi istenildiği görülmüş, hükmedilen alacağa temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülebileceği, tarafların tacir olması nedeniyle faize de talep gibi avans faizi olarak hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar davacı tarafından davalı tarafa ihtarname gönderilmiş ise de; ihtarnamede alacağın miktarı kesin olarak belirtilmediğinden davalı tarafın bu ihtarname ile temerrüte düşürülemediği, dava öncesi davalı tarafın herhangi bir şekilde temerrüte düştüğü ispat da edilemediği'' gerekçesiyle davacının, davalılardan ...ve Ticaret Ltd. Şti.'ye karşı açtığı alacak davasına ilişkin olarak, Mahkememizin 30/09/2020 gün ve ... E....

K. sayılı ilamı ile verilen "315.516,66 TL. alacağın, dava tarihi olan 23/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar .... Ticaret Ltd. Şti. ile .... Tic. ve San. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacı şirkete verilmesine, davacının fer'i nitelikteki fazlaya ilişkin faiz taleplerinin reddine" ilişkin hüküm, davalılardan ... Ltd. Şti. yönünden istinaf yoluna gidilmeksizin 03/11/2020 tarihinde kesinleşmekle, davalılardan....

Ve Ticaret Ltd. Şti.'ye karşı açılan dava yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davacının davalılardan .... Tic. Ve San. Ltd. Şti.'ye karşı açtığı davanın kısmen kabul kısmen reddi ile yukarıda 1 nolu hüküm fıkrasında yazılı davalı ve alacak yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, 187.151,84 TL. alacağın, dava tarihi olan 23/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan .... ve San. Ltd.

Şti.'den alınarak davacıya verilmesine, bu davalı yönünden davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; istinaf kaldırma kararından sonra mahallinde yapılan keşif neticesi alınan 23/08/2021 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmasına rağmen bu raporun hükme esas alınmamasının hatalı olduğunu, hükme esas alınan raporun diğer raporlarla çelişkili ve denetime elverişsiz olduğunu söz konusu raporun dosya üzerinden alındığını yapay kaya işinin projesi ile fiilen oluşturulan eser arasında her zaman ciddi farklılılar olabileceğini,

03/08/2022 Tarihli bilirkişi raporunun taşınmazın toprak ve temel altı betonlar toprak altındaki perde betonlar vs gibi gerçek metrajlar belilenmeden sadece projedeki kayıtlar ve resimler üzerinen hesaplama yapılarak düzenlendiğini, yapım konusu işin müşavir denetim ve gözetiminden geçtiğini müşavirlik hizmeti veren şirketten kayıtlar istenilmeden eksik inceleme yapıldığını, istianf kaldırma kararındaki hususların yerine getirilmediğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı .... Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davaya konu işin taraflar arasındaki 2 nolu sözleşme olan 75 TL/ m² birim fiyatla yapay kaya yapım işinden kaynaklandığını, davacı yüklenicinin müvekkiline hasır demir teslimi yapmadığını bu nedenle ödemelerin karşılık mutabakat sağlanarak kesinlen faturalar karşılığında yapıldığını, bilirkişi hesaplamalarının sözleşmedeki tarife uygun yapılmadığını,

sözleşmenin 18.maddesine göre sözleşme ve ekleri arasıdna çelişki olması durumunda sözleşmenin uygulanması esas olduğunu çelişki devam ediyorsa mütahhitin görüşünün esas olduğunun belirlendiğini sözleşmeye göre mütahhitin de müvekili taraf olduğunu fakat davacı müteahhitmiş gibi görüşü esas alınarak hesaplama yapılmaya devam edildiğini, dış peyzaj projelerinde belirtilen alanlarda da hasır demir kullanıldığı bilirkişin bu uygulamaları göz ardı ederek demirin sadece yapay kaya işinde kullanıldığı kabulünü yaptığını,

istinaf kaldırma kararında belirtilen teslim edildiği iddia edilen hasır demirlerine ilişkin faturaların davalıya tebliğ edilip edilmediği davalı defterlerinde kayıtlı olup olmadı vs gibi hususların incelenmediğini, bilirkişi raporlarının yetersiz olduğunu hüküm kurmaya elverişli olmadığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;

Dava; eser sözleşmesine konu ücre alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasında, Selçuklu belediyesi tarafından davalı şirketlere ihale edilen Tropikal Kelebek Bahçesi Böcek Müzesi Yapım işine ait yapay kaya imalatının davacı şirket tarafından yapılması hususunda sözleşme yapıldığı ve davacının sözleşme kapsamında işi tamamladığı ve işin davalılarca Selçuklu Belediyesine teslim edildiği anlaşılmış olup, bu hususta taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasında uyuşmazlık sözleşme kapsamında davacının alacağının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmede dava konusu işin bedelinin m2 birim fiyatı üzerinden belirlendiği ve 5. Maddesinde hakedişe esas metraj hesabının şantiyeye teslim edilen hasır demirler üzerinden %5 bindirme payı düşülerek yapılacağı, hasır demirde bindirme payının %5 den fazla olduğu tespit edilirse bu oranın revize edilerek hakediş metraj hesaplamasının tespit edile oran üzerinden yapılacağı kararlaştırılmıştır.

Davalı mutabık kalınan faturaların davacıya ödendiğini davacının hasır demir teslimi yapmadığını savunmuştur. Tarafların ticari defterlerinde yapay kaya imalatında kullanılan hasır demirle ilgili bir kayıt olmadığı görülmüş olup, davacı kullanmış olduğu hasır demir miktarına ilişkin olarak hasır demirleri almış olduğu firma tarafından kesilmiş faturaları dosyaya sunmuştur.

Davacının sunmuş olduğu bu faturalar yapay kaya imalatında kullanılan miktarın ispatı için delil olarak kabul edilemeyeceği gibi hükme esas alına bilirkişi kurulu raporu dışındaki faturaları esas alarak hesaplama yapan bilirkişi kurulu raporları da hükme esas alınmayacaktır.

İlk derece mahkemesince yapılan keşif sonucunda hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişiler tarafından yapay kaya üzerindeki muhtelif bitki ve malzemelerin yerinde ölçüm yapılmasını imkansız kıldığı belirtilmiş ve peyzaj projeleri üzerinden sözleşmede belirlendiği şekilde hesaplama yapılmakla yapaya kaya yüzey alanı 2.114,71 m2 olarak ve iş bedeli de %18 KDV dahil 187.151,84 TL olarak bulunmuştur.

İstinaf eden davalı tarafın dosyaya sunmuş olduğu ve yüzey alanının 2.096,74 m2 olduğuna ilişkin hesaplama tablosununda peyzaj projesinde plan ve kesitleri dikkate alarak hesaplandığı ancak kim tarafından hazırlandığının belirli olmadığı bilirkişilerce tespit edilmekle davalı tarafın kendi sunduğu miktardan 17,97 m2 fazla hesaplanan alana itiraz eden davacının itirazı raporun usul ve yasaya uygun olduğu görülmekle reddedilmiş olup, istinaf eden davalı şirketin 187.151,84 TL iş bedelinden sorumlu tutulması doğru olmuştur.

Ancak; ilk derece mahkemesinin 30.09.2020 tarihinde verdiği önceki kararda davalılar aleyhine 315.516,66 TL'ye hükmedilmiş ve kararı davalılardan ... Limited Şirketi istinaf etmemiştir. Kararı istinaf etmeyen bu şirketin artık iş bedelini bu miktar olarak ödemeyi kabul ettiği, bu durumunun davacı için kazanılmış hak oluşturduğu kabul edilecektir. Ancak davalılar arasındaki ortaklık ilişkisi adi ortaklık olup, 6098 sayılı TBK'nın 638/3.

Maddesi uyarınca davalılar davacıya karşı ayrı ayrı müteselsilen sorumlu olduklarından kararı istinaf eden davalı.....Lİmite Şirketi yönünden bu miktar bağlayıcı olmayıp, Dairemizin kaldırıma kararı doğrultusunda yapılan inceleme doğrultusunda bu davalı bilirkişi raporunda tespit edilen 187.151,84 TL bedel için diğer davalı ile birlikte davacıya karşı sorumu olup istinaf etmeyen davalı şirket bakiye kısma kendisi katlanacaktır.

İlk derece mahkemesince her iki davalı yönünden de açıklana bu gerekçeyle açıklandığı şekilde bir karar verilmesi gerekirken ilk derece mahkemesi kararının dava konusu ortak olan her iki davalı yönünden de Dairemizin 06/01/2021 tarih ve ... Esas, .. Karar sayılı kararıyla ortadan kaldırıldığı ve Dairemizin kararında, istinaf etmeyen davalı ...

Limited Şirketi yönünden kararın kesinleştirilmediği sadece kazanılmış hakkın gözden kaçırılmaması için kararın bu davalı şirket tarafından istinaf edilmediği hususuna dikkat çekilmek istendiği hususu hatalı yorumlanarak davalı ... Tic. Ltd. Şti. Yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilerek sadece davalı...Tic. San ve Ltd. Şti. Yönünden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan sebeplerle davacı vekili ile davalı ... Tic. San ve Ltd. Şti vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yapılan hatanın düzeltilmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yukarıda açıklanan gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.