Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2018/164 K.2019/138

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 22/10/2018 tarihinde tesis edilen dava şartı yokluğu nedeniyle usulden redde ilişkin karara karşı, davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine üye hakimin görüşleri alındıktan sonra, dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili şirketin ..., ... ve .. ilçelerinde zemin etüt işlerini yaptığını, yapılan iş karşılığında, 16/06/2017 tarih ... nolu 13.044,90 TL. bedelli ve 08/09/2017 tarihli ... nolu 14.160 TL. bedelli faturalar tanzim edildiğini, davalı ....nin yapılan iş karşılığında davacı şirkete 20/04/2017 tarihinde 3.500 TL, 08/06/2017 tarihinde 4.000 TL, 17/07/2017 tarihinde 3.500 TL. 21/07/2017 tarihinde 2.000 ve 10/11/2017 tarihinde 5.000 TL.

Ödeme yaptığını, davalı şirketin bakiye 9.204,90 TL. borcu ödememesi üzerine, davalı şirket aleyhine Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, bu takipte ödeme emrinin 13/02/2018 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiğini, 16/02/2018 tarihinde ise borca itiraz edilerek takibin durduğunu ancak yapılan itirazın haksız olduğunu beyan ederek, icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; öncelikle iş bu davaya yetki yönünden itiraz ettiklerini, yetkili mahkemenin İstanbul Ticaret Mahkemesi olduğunu, müvekkilinin davacıya karşı borcunun bulunmadığını, firmalarına sunulan teklif formu ile revize edilen teklifin ve yapılan işin uyuşmadığını, 6098 sayılı TBK ve 6502 sayılı kanuna göre sağlayıcı tarafından vaat edilen niteliklere uymayan hizmetlerin ayıplı olduğunun tespiti ve yapılan işin hisarlık 4 adet 7m sondaj 28m olarak yapıldığının tespiti için bilirkişi raporu alınmasını, yapılan iş karşılığında davacı şirkete 20/04/2017 tarihinde 3.500,00 TL, 08/06/2017 tarihinde 4.000,00 TL,

17/07/2017 tarihinde 3.500,00 TL , 21/07/2017 tarihinde 2.000,00 TL ve 10/11/2017 tarihinde 5.000,00 TL ödeme yapıldığını, TTK 21/2 maddesi gereğince faturaya itiraz edilmemesinin faturanın içeriğini kabul anlamına gelse bilse borç ikrarı olmadığını, faturaya süresi içerisinde itiraz edilmemesinin yalnızca fiyat ve ürün adedi üzerinde anlaşıldığı hususunu doğruladığını, ancak faturada gösterilen işin veya hizmetin tam ve eksiksiz yerine getirildiğine kanıt teşkil etmeyeceğini, açıkladığı nedenlerle davanın reddine, takip dosyasının iptaline,

davacı şirketin kötüniyetli alacağının %20 sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi tarafından dava şartlarından olan gider avansının verilen süre içerisinde yatırılmadığı anlaşıldığından, davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle usülden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile özetle. 02/07/2018 tarihli duruşma 7 nolu ara kararında ..., ... ve ....Mahkemelerine talimat yazılarak bir inşat ve bir fen bilirkişisi ile keşfen inceleme yapılarak rapor tanzim ettirilmesinin istenildiğini, 10 nolu ara karar ile 4.250,00 TL gider avansını yatırmaları için 2 haftalık süre verildiğini, 12/07/2018 tarihli dilekçe 7 nolu ara kararı ile keşif ara kararından dönülmesinin talep edildiğini,

22/10/2018 tarihli celse de ise talepleri ile ilgili herhangi bir karar verilmeksizin 02/07/2018 tarihli celse 10 nolu ara karar ile ilave gider avansını yatırma konusunda verilen sürenin kesin olmamasına rağmen HMK 120 ve 114/1.g maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, Konya ... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355.maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

İstinaf başvurusuna konu uyuşmazlık, itirazın iptali davasının tahkikat aşamasında delil avansına ilişkin ihtaratın hukuka uygun olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu

Kesin süre

Madde 94 "(1) Kanunun belirlediği süreler kesindir. (2) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez."

Dava şartları

Madde 114 "(1) Dava şartları şunlardır: ...g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması." Delil ikamesi için avans Madde 324 "(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır..." şeklinde düzenlenmiştir.

İspat yükü ile ilgili genel kuralı düzenleyen TMK.’nın 6. maddesine göre. “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” İspat yükü kenar başlıklı HMK.’nın 190. maddesine göre.

“İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır.

Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” Belirtilen yasa hükümleri karşısında, alacağın tahsili için girişilen icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında kural olarak ispat yükü davacı alacaklıya aittir.

Bununla birlikte itirazın iptali davasında davalı borçlunun ödeme savunmasında bulunması ya da borcu ortadan kaldıran diğer itirazları ileri sürmesi halinde ispat yükü yer değiştirecek ve davalıya geçecektir. Öte yandan HMK.’nun 191. maddesinde karşı ispat usulü düzenlenmiştir. Anılan Yasa hükmüne göre. “Diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir.

Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz." şeklinde düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK' da deliller için taraflarca avans yatırılması gerektiği hususu düzenlenmiş olup, yasanın 324/1. maddesinde "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır... Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır...." düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre, taraflara delil avansının yatırılması için yapılacak ihtaratın taraflarca tereddütsüz şekilde anlaşılması gerekmektedir.

Bunun için delil ikamesi için yapılacak ihtaratta, verilen makul sürenin kesin olduğunun belirtilmesinin yanında, toplanacak delil için gereken masrafların, kalem kalem miktarı da belirtilmek suretiyle gösterilmesi, masrafın yatırılmaması halinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ve dosyadaki diğer delillere göre karar verileceğinin açıklanması gerekir.

Verilen kesin süre içinde delil avansının yatırılmamış olmasının sonucu, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılmak olup. Eksik delil gider avansı yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilemez. Hangi işlemler için ve ne miktar avans talep edildiği buna ilişkin ara kararda gösterilmemiş ise verilen kesin süre sonuç doğurmaz.

Somut olayda ilk derece mahkemesince 02/07/2018 tarihli ön inceleme duruşması 3 nolu ara karar ile "Ön inceleme aşamasının tamamlanıp tahkikat aşamasına geçilmesine," 7 nolu ara karar ile "Taraflara tanınan sürenin dolmasından ve taraflardan en az birisi tarafından adres bildirilmesinden sonra, Taşkent, Bozkır ve Hüyük nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemelerine (ticaret mahkemesi sıfatıyla) talimat yazılarak,

keşif yapılacak yerin tespiti için resen seçilecek bir fen bilirkişisi de alınmak suretiyle, kadostra müdürlüğünden parsel numarasına göre krokisi getirdildikten sonra dava ve takip konusu faturaların düzenlendiği tarih itibariyle fiilen yapılan zemin etüdü bedelinin ne kadar olacağı, yapılan işin faturalarla uyumlu olup olmadığı konusunda resen seçilecek bir inşaat mühendisi aracalığı ile işin yapıldığı yerde keşfen inceleme yapılmak suretiyle rapor tanzim ettirilmesinin istenilmesine,

inşaat bilirkişileri için 450'şer TL, fen bilirkişileri için 300'er TL. ücret takdiri ile 3 ayrı yere yazılacak talimat ve keşif giderlerinin davacı avansından karşılanmasına" 10 nolu ara karar ile "davacı vekiline ilave 4.250 TL. gider avansını yatırması için 2 hafta süre verilmesine" şeklinde eksik kalan delil avansının yatırılmasına yönelik davacı vekiline iki haftalık süre verilmiş olmakla birlikte, söz konusu ara kararda bilirkişi incelemesi için yatırılması (tamamlanması) gereken masrafın toplam miktarı açıkça ve net olarak gösterilip bildirilmemiş ve kesin sürenin sonuçlarına ilişkin ihtarat da yapılmamıştır.

Hukuku Muhakemeleri Kanunu'nun 137 ve devamı maddeleri uyarınca ön incelemenin yapıldığı, tahkikat aşamasına geçildiği, bu aşamada sadece 6100 sayılı HMK 324 maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak kapsamı da belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesi hukuka uygun olmadığı gibi belirtilen sürede ara karar gereği yerine getirilmemesinin sonuçlarını tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklanmaması kesin sürenin sonuçlarını doğurmaz.

Açıklanan sebeplerle, mahkemece eksik gider avansının verilen süre içerinde tamamlanmadığı ve bu kapsamda dava şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ilişkin karar verilmiş olması doğru görülmemekle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK'nın 353/1.a.6.

Maddesi gereğince; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır