Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/679 K.2020/477

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan şirketin ihyası davasında ... tarihinde tesis edilen davanın kabulüne ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Konya ... İcra Müdürlüğünün ... ve ... Esas sayılı dosyalarıyla ... Limited Şirketi hakkında icra takibi yaptıklarını, yazışmalardan davalı tarafından 22.05.2015 tarihinde anılan şirketi 6102 sayılı TCK nın geçici 7. Maddesi gereğince sicilden resen silindiğinin anlaşıldığını, aynı maddenin 15. bendinden bahisle sicilden silinen şirket hakkında rucuen tazminat davalarının halen derdest olduğunu davalarına dahil edebilmek için işbu davayı açtıklarını bildirdikleri görülmüştür. Davalı cevap dilekçesi vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; 6102 sayılı yasanın 643, 547 ve geçici 7. Maddesinden ve yargıtay kararlarında tasfiye memuruna ihtiyaç görülmediğinden bahisle, hukuki menfaatinin bulunduğu ve 5 yıllık süre içerisinde açıldığından davanın kabulüne, bahsi geçen şirketin davalı ticaret sicilindeki terkine ilişkin kaydın silinerek şirketin ihyasına karar verdiği, davalının yasal hasım olması nedeniyle davalının yargılama giderlerinden sorumlu tutulmadığı ve davacı lehine avukatlık ücretine de hükmedilmediği görülmüştür.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalarının kabul edilmesine rağmen lehlerine vekalet ücreti verilmemesi ve yargılama giderlerinin davalıya yüklenilmemesi nedeniyle istinaf ettikleri anlaşılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı kurumun ihyası istenen şirketten alacağını tahsil etmek için takip yaptığı, takip dosyasına Konya Ticaret Odası'ndan gelen cevabi yazıda ihyası istenen şirketin 22.05.2015 tarihinde 6102 sayılı yasanın geçici 7. Maddesi gereğince sicilden silindiğinin bildirilmesi üzerine, takibe devam edebilmeleri için borçlu ... Limited Şirketinin ihyası istemiyle işbu istinaf incelemesine konu dava ikame edilmiştir.

İlk derece mahkemesi davalı müdürlükten müzekkere ile; dava konusu şirketin terkinine ilişkin şirket ana sözleşmesinin değişiklikler ve ekleriyle beraber örneğini, yönetici, tasfiye memurlarının isim ve adreslerini, terkine ilişkin yazışma, ilan ve tebligat örneklerini istediği, davalı şirketin ilgili bilgi ve belgeleri gönderdiği, konu şirketin son temsilcisine 6102 sayılı yasanın geçici 7/4a Maddesi gereğince ihtarname tebliğ edildiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı,

ilgili şirketin münfesih durumda olduğunun anlaşılması nedeniyle, 6102 sayılı yasanın geçici 7. Maddesi gereğince 2 ay süre verilerek Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 12.02.2015 tarihli gazetesiyle ilan yapıldığı, kendilerine yapılan ihtar ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 12.02.2015 tarihli gazetesiyle yapılan ilana cevap verilmediğinden 22.05.2015 tarihinde sicilden terkin edildiği 29.05.2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, ilan metninde ihtar edildiği bilgisi verilmesine rağmen dosyaya gelen yazılarda ihtar metnine ve ihtar metninin tebliğine ilişkin bilgi ve belge bulunmadığı görülmüştür.

6102 sayılı TTK'nın Geçici 7. maddesinin 15. bendine göre, "Ticaret sicilinden kaydı silinen şirket veya kooperatifin alacaklıları ile hukuki menfaatleri bulunanlar haklı sebeplere dayanarak silinme tarihinden itibaren beş yıl içinde mahkemeye başvurarak şirket veya kooperatifin ihyasını isteyebilir." Davacı kurumun, kaydı terkin edilen ... Limited Şirketi aleyhine Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... ve ... Esas sayılı dosyalarıyla takip başlatıldığı ve işbu ihya davası açılış tarihi (09.01.2019) itibarıyla, terkin tarihinden itibaren 5 yıl geçmediği anlaşıldığından, işbu ihya davası açmakta hukuki yararı mevcuttur.

Somut uyuşmazlıkta şirketin 6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesi kapsamında kaldığından bahseden ihtaratın, ihyası istenen şirkete veya şirket temsilcisine tebligat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi belgenin veya tebligatın dosyaya sunulmadığı, bu hale göre de şirket temsilcilerine tebligat yapılmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesinin 1-4.a ve 11. bentleri gereğince terkin işlemi öncesinde yapılması öngörülen ihtarın, öncelikle şirkete ya da yetkilerine tebliğ edilmeksizin doğrudan Ticaret Sicil Gazetesinde ilan suretiyle yapılan ihtar usule aykırıdır. Bu nedenle dava konusu ihyası istenen şirketin terkin işleminin hukuka uygun olmadığı ve davalı ticaret odasının kusurlu davrandığı açıktır.

Öte yandan 5174 Sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği İle Odalar ve Borsalar Kanunun 10/3.maddesinde; "Oda yönetim kurulu kararını takip eden yılbaşından itibaren iki yıl içinde, ilgilinin üyesi bulunduğu odaya müracaatla adres ve durumunu bildirmemesi halinde, oda yönetim kurulunun teklifi ve meclis kararıyla ticaret sicil kaydının re'sen silinmesi için ticaret sicil memurluğuna ihbarda bulunulur. İhbarı takip eden ayın ilk günü itibarıyla oda kaydı silinmiş sayılır. Bu süre içerisinde durumunu bildiren üyelerin aidat tahakkukları başlatılır. Ancak bu durumda olanlar tüm aidat borçlarını ödemedikçe seçmen listelerine tekrar kaydedilemeyeceği" hükmünü içermektedir.

Resmi gazetede 30/12/2012 gün ve 28513 sayı ile yayınlanan Münfesih olmasına veya sayılmasına rağmen tasfiye edilmemiş Anonim ve Limited Şirketler ile Kooperatiflerin Tasfiyelerine ve Ticaret Sicili Kayıtlarının Silinmesine İlişkin Tebliğ'in 1. maddesinin d bendinde; "18/5/2004 tarihli ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 10 ve 32 nci maddelerine göre adreslerinin ve durumlarının tespit edilememesi nedeniyle ilgili odadaki üyelikleri askıya alınan ve oda yönetim kurulu kararını takip eden yılbaşından itibaren iki yıl sonunda oda kaydı silinerek, sicil kaydı silinmek üzere Müdürlüklere bildirilen şirketler ve kooperatifler." ifadesi ile kanunda olmayan bir hali tebliğ ile düzenlemiştir.

6102 sayılı TTK'nın geçici 7. maddesinde. "01/07/2015 tarihine kadar aşağıdaki hâlleri tespit edilen ya da bildirilen anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin tasfiyeleri ve ticaret sicilinden kayıtlarının silinmesi, ilgili kanunlardaki tasfiye usulüne uyulmaksızın bu madde uyarınca yapılır" denilmek sureti ile ancak kanun metninde sayılan halleri tespit edilen şirketin tasfiyesi TTK hükümlerine uyulmaksızın anılan maddedeki usule göre tasfiye edileceği belirtilmiştir.

Diğer bir anlatımla bu madde belirtilen sınırlı hallere münhasıran özel bir tasfiye yöntemi getirilmiştir. Tadadi nitelikteki (numerus clausus) bu haller dışındaki durumlarda geçici 7. maddeye göre değil, TTK veya ilgili kanunlardaki tasfiye usulünü uygun tasfiye yapılacaktır. Maddenin geçici ve istisnai oluşu göz önüne alındığında anılan maddedeki sayılan hallerin tadadi olduğu ve genişletilmeye tabi tutulamayacağı veya genişletici yorumda bulunulamayacağı açıktır.

Kanunun istisnai tasfiye usulüne (geçici 7. Maddeye göre) tabi olacağını belirtmediği bir hal ikincil bir düzenleme ile de olsa geçici 7. madde kapsamına alınamaz.

Hukuk Genel Kurulu'nun 14/06/2017 tarih ve 2017/4-1358 esas 2017/1193 karar sayılı kararında; "...Diğer taraftan normlar hiyerarşisi dikkate alındığında daha alt basamakta yer alan ve tamamen idarenin düzenleyici tasarrufu niteliğinde olan yönetmelikle, daha üst basamakta bulunan ve yasama organı tarafından objektif, soyut ve genel nitelikte bir yasama tasarrufu niteliğinde bulunan kanuna aykırı düzenleme getirilmesi mümkün değildir.

Yönetmelik kaynağını kanundan alır ve ancak kanunun uygulanmasını gösterir. Kanunda bulunmayan bir düzenlemenin, yönetmelikle ihdası ve bu yolla kanunun önüne geçen bir uygulamanın benimsenmesi hukukun genel teorisine de aykırıdır" denilmek sureti ile yönetmeliğin kanunla çelişen hükümlerinin değil kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Özetle ikincil düzenlemeler dayandıkları kanun maddelerine aykırı olamaz ve çelişen hallerde ikincil düzenleme hükümleri dikkate alınmaz ve kanun hükümleri uygulanır.

Doktrinde de bu çelişkiye dikkat çekilerek tebliğdeki düzenlemenin kanuni dayanağının bulunmadığı ve kanundaki sayımın sınırlı olduğu vurgulanmıştır. (Murat Kaderoğlu Anonim Şirketlerin İnfisahı, sayfa 350-351, dipnot 251 atfı Çalışkan s. 200; Şengül Al Kılıç, Anonim Şirketlerde Tasfiyeden Dönme, sayfa 168 dipnot 418-aynı yöndeki atıf Karaman Coşgun s.316,)

Özetlenen süreçte davalı sicil müdürlüğünün terkin işlemleri sırasında kanunda olmayan bir hali esas alarak TTK geçici 7. madde uygulamak sureti ile terkin işlemin gerçekleştirmesi normlar hiyerarşisine aykırıdır. Ayrıca davalı kurum yasal prosedüre uymadan terkin işlemini gerçekleştirdiğinden davacının istinaf talebinin kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davacı taraf lehine ücreti vekalete hükmedilip, yargılama giderlerinden davalının sorumlu tutulduğu yönde karar ittihazına gidilmesi gerektiği görüş ve kanaatiyle davacının istinaf talebinin kabulüne, ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK'nın 353/1.b.2.maddesi gereğince yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır