Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/788 K.2020/1237

Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya Asliye... Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan takasa itiraz (takasın iptali) davasında 30/01/2019 tarihinde tesis edilen davanın reddine ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyası üzerinden 30/10/2018 tarihinde konkordato talebinde bulunduğunu, talepleri üzerine adı geçen mahkemenin 01/11/2018 tarihli ara kararı ile müvekkiline geçici mühlet ve değişik ihtiyati tedbir karaları verildiğini, 01/11/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının 3/j maddesinde aynen "j) 2004 s. İİK'nın 294/4. maddesi gereğince takasın, 2004 s. İİK'nın 200. ve 201. maddelerine tâbi olmasına ve bu maddelerin uygulanmasında geçici mühletin ilânı tarihinin esas alınmasına," şeklinde müvekkili lehine takas vs. ile ilgili ihtiyati tedbir kararı verildiğini,

geçici konkordato komiseri ...tarafından konkordato hesabı açtırıldığını ve tüm ilgililere bu hesaba ödeme yapılmasının bildirildiğini, takas yasağı nedeniyle müvekkilinin bankalara ve bu ara davalı bankaya ciro ederek verdiği müşteri çek ve senetlerinden (çek ve senetler demiş ise de;

doğrusu sadece çeklerdir) yapılan tahsilatların da konkordato hesabına aktarılmasının zorunlu olduğunu, takas yasağının sadece konkordato isteyen borçlu müvekkilinin değil tüm alacaklıların menfaatine bir kurum olduğunu ancak davalı bankanın takas yasağı ile ilgili ihtiyati tedbir kararının hiçe sayarak müşteri çek ve senetlerinden tahsil ettikleri paraları konkordato hesabına yatırmayıp kendi alacaklarına mahsup ettiğini, davalı bankanın geçici mühletten sonra yaptığı takas işlemlerinin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava değerini belirtmediğini, harcın eksik alındığını, müvekkili bankanın hamili olduğu çeklerin tahsili işlemlerinde tedbir kararına ve konkordato işlemlerine aykırılık olmadığını, müvekkilinin maddi hukuktan kaynaklanan haklarının gasp edilemeyeceğini, konkordato isteyen davacının banka kredi borçlarının ödenmesi amacıyla davacının müşteri çeklerini müvekkili bankaya temlik cirosu ile ciro ettiğini, tedbir kararının temlik cirosuna konu olan çekleri kapsamadığını, kapsamasının da düşünülemeyeceğini, müvekkili tarafından herhangi bir takas mahsup işlemi yapılmadığını,

yapılan işlemin temlik cirosu kapsamında düşünülmesi gerektiğini, davacının temlik cirosu nedeniyle artık çeklerin alacaklısı değil müracaat borçlusu sıfatında olduğunu, temlik cirosuna konu çeklerin takasa tabidir denilmesi halinin iyi niyete ve hakkaniyete ve mülkiyet hukukunun özüne aykırılık oluşturacağından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Konkordato talep edenler yönünden takas yasağı ilanlardan itibaren ve davamızda ilk ilanın yapıldığı 08/11/2018 tarihinden itibaren başlamaktadır. Davamızda 08/11/2018 tarihinden sonra yapılmış hiçbir devir, takas vs. işlemi yoktur.

Dosyada örneği mevcut tüm çekler 08/11/2018 ilk ilan tarihinden ve hatta konkordato davasının açıldığı 30/10/2018 tarihinden önce davacı tarafından kredi borçları nedeniyle davalı bankaya temlik cirosu ile cirolanmıştır/devredilmiştir. Kredi borcunun ödenmesi amacı ile bankaya ciro edilen müşteri çeklerinin İİK nun 294/4. maddesi delaleti ile 200 ve 201. maddeler kapsamında kalan takas işlemi olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir.

Sözü geçen çekler yönünden konkordato isteyen davacımız o çeklerin hamili/alacaklısı olmayıp olsa olsa o çeklerin müracaat borçlusudur ve müracaat borçluluğu sıfatı nedeniyle davacımız konkordato ve geçici mühlet tedbirlerinden istifade edebilir. Olayımızda davalı bankanın konkordato isteyen davacıya bir borcu olmadığından önceden verilmiş müşteri çeklerinin takas mahsup olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Takas kısaca alacak ile borcun mahsuplaşılmasıdır denilebilir.

Davamızda alacak ve borcun mahsuplaşılması gibi bir durum yoktur. Davacımız bankaya borçlu ve borcunu eda edebilmek için müşteri çeklerini bankaya ciro ederek vermiştir. Olay bundan ibarettir. Ortada takaslık bir konu söz konusu olmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı bankanın takas yasağına aykırılık yanında geçici mühlet ve kesin mühlet kapsamında verilen tedbir kararlarına aykırı davrandığını, mahkemenin verdiği tedbir kararına uymamanın HMK 398.

Maddesine göre suç olduğunu, davalı bankanın 3. Kişilerce yatırılan paralara , pos cihazı ödemelerine, müşteri çek ve senet tahsilatlarına mahkemenin tedbir kararına rağmen hukuka aykırı bir şekilde el koyduğunu, söz konusu haksız fiilleri müteaddit kere işlerken genel muhasebe ilkelerine de aykırı davrandığını, mahkemenin gerekçeli kararında davacı müvekkil firmanın müşteri çek / senetlerini cirolayarak bankaya verdiğinden bahisle sözü geçen çek ve bonoların alacaklısı olmayıp olsa olsa müracaat borçlusu olduğunun zikredildiğini bu tespiti anlamanın mümkün olmadığını,

davalı bankanın söz konusu müşteri /çek senedinin kendilerine "kredi borcuna karşılık rehin cirosu" ile teslim edildiğini ispatlayamadığını, imtiyazlı alacaklılar dahi yasa nedeniyle alacaklarını tahsil edememişken davalı bankanın alacağını tahsil edebilmesinin usulsüz ve konkordato müessesesinin ruhuna aykırı olduğunu, davaya konu durumun tam olarak İİK m.201'e aykırılık teşkil eden bir durum olduğunu, bankanın müvekkil firmaya borçlu olan 3. Kişilerdeki çek ve senetlerini tahsil ederek kendi alacağını müvekkilin alacağıyla takas yapmış olup bu hususun geçici ve kesin mühlet tedbirlerine aykırı olduğunu,

açıklanan nedenlerle yasaya aykırı olan yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; takasa itiraz (takasın iptali) istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, konkordato talebinde geçici mühlet tedbir kararı sebebiyle davacının ciro ederek davalı bankaya verdiği çek ve/veya bono gibi kambiyo senetlerinin davalı bankacı hamil tarafından kambiyo evrakı keşidecilerinden evrak bedellerinin tahsili halinde bu tahsillerin İİK 294/4 maddesi delaletiyle İİK 200 ve 201 maddelerindeki takas yasağına tabi olup olmadığına ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Türk Borçlar Kanununun 139/1 maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer (Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası. Beta. İstanbul, s. 1261). Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir.

Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sona ermiş alacaklar takas edilemez.

Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur.

Takas için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir.

Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Alacağı tartışmasız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alacağını dava edebilir. Takası ileri süren tarafın bunun için dayandığı alacak, talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunu istisnası zaman aşımına uğramış borçlarda görülür.

Zaman aşımına uğramış borç talep ve dava edilebilir olamamasına karşın, alacaklı buna takas için dayanabilir. Türk Borçlar Kanununun 139/3 maddesine göre, zaman aşımına uğrayan alacak, takas şartlarının tamamlandığı tarihte henüz zamanaşımına uğramamış idiyse, alacaklı takas talebinde bulunabilir. Adı geçen Yasanın 145'inci maddesi gereğince, borçlu önceden takastan feragat edebilir.

Başka bir anlatımla, daha borç ilişiği kurulurken ya da daha sonra, borçlu diğer tarafın alacak talebine karşı takas dermeyan etmeyeceğini taahhüt edebilir. Yasanın 144 üncü maddesinde takası kanunen önlenmiş bazı alacaklar sayılmıştır.

Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır (TBK. m. 143/1). Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı için karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlu takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmalıdır.

Borçlar Kanunu'nun 143/1 maddesi uyarınca, takas halinde her iki borç, takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borç oranında düşer. Beyan yapılınca, bunun hükmü, takas şartları tamamlandığı ana kadar geriye etkili sayılmıştır. Böylece borçlar takas beyanının yapıldığı zaman değil, takas şartlarının gerçekleşeceği an düşmüş olacaktır. İki borç miktarca farklı ise, takas sonucunda az olan borç tamamen, diğeri ise kısmen sona erer. Mahsup alacaktan indirilme yapılması söz konusudur. Fakat indirilen miktar mukabil bir alacak değildir.

Dava dayanağı hukuki olay inkâr edilmemekle birlikte, talep sonucunu reddeden, bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren yeni olayların ileri sürülmesine "itiraz" denir. Davalının açıkça itiraz ettiğini belirtmesine gerek kalmadan, dava dosyasındaki bilgilerden bir itiraz sebebinin varlığı anlaşılıyorsa, hâkimin bunu re'sen (kendiliğinden) dikkate alması gerekir. Dava konusu borcun ödendiğini gösteren ücret bordroları, ibranameler, feragatnameler itiraz niteliğindedir. Her zaman dikkate alınmalıdır.

Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren hakka defi denir. En tipik örneği, zamanaşımı def'idir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı "savunmanın genişletilmesi yasağı" ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas ve mahsup bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz.

Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir.

İflas tasfiyesinin devamı sırasında gündeme gelen, İİK'nın “İflasın Hukuki Neticeleri” başlıklı 7. babının “Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri” başlıklı 2. başlığı altında 201. maddede düzenlenen takasa itiraz davası, İİK'nın 235. maddesi hükmünün kıyasen uygulanması ile iflasa karar vermiş olan ticaret mahkemesinin bulunduğu yerdeki diğer ticaret mahkemelerinde de açılabilir. ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 19.10.2000 tarihli ve 5938 E, 6931 K.; aynı dairenin 01.02.2001 tarihli ve 8799 E, 743 K. )

İcra İflas Kanunu'nun “İflasın Hukuki Neticeleri” başlıklı 7. babının “Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri” başlıklı 2. başlığı altında 201. maddede düzenlenen takasa itiraz davasını, alacaklının iflası halinde müflisin tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olması (İİK.md.191), müflisin iflâs masasına giren mal ve haklarına ilişkin davaları takip etme yetkisini de etkilemesi, müflis, nasıl iflâsın açılması ile hak ehliyetini kaybetmiyorsa, dava ehliyetini de kaybetmeyeceği ancak müflisin masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlandığından, masa ile ilgili davalar hakkındaki dava takip yetkisi (ve taraf sıfatı), artık müflise değil, iflâs idaresine ait olacaktır.

Davacı şirketin konkordato talep etmesi, konkordato davası sırasında iflasın hukuki neticelerine ilişkin alacaklıların hakları üzerine iflasın etkilerini düzenleyen İİK'nın 294/4 maddesi delaletiyle 200-201 maddelerinde düzenlenen takasa itiraz/takasın iptali davasını açma yetkisi vermediğinden, konkordatoya tabi alacaklılar adına konkordato talep eden davacı borçluya takasa itiraz / takasın iptali itirazını ileri sürme hakkı kazandırmaz.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri nazara alındığında; aynı yasanın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir.

Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır.

Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. Fiil ehliyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir.

Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır.

Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır.

Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur.

Bu husus mahkemece re'sen gözönünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin ileri sürülme zamanı yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def'i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re'sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.

Dava dosyasındaki olay açısından değerledirme yapıldığında; davacı şirketin konkordato talep etmesi, davacı şirkete konkordato'ya tabi alacaklılar tarafından açılabilecek İİK'nın 294/4 maddesi delaletiyle 200-201 maddelerinde düzenlenen takasa itiraz/takasın iptali davasını açma yetkisi vermediğinden, her ne kadar davacının dava ve taraf ehliyeti bulunmakta ise de.

HMK'nın 53. maddesindeki hüküm nazara alındığında davacının takasın iptali davası yönüyle aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı, bu nedenle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince davanın esastan reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmediğinden, aktif husumet yokluğu sebebiyle davacının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK'nın 353/1.b.2.maddesi gereğince yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

E.Y