Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2019/826 K.2021/248

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye .. Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 12/02/2019 tarihinde tesis edilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı davalının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekilinin ilk derece mahkemesin sunduğu sunduğu dava dilekçesinde özetle; ekte sunulan 07/01/2016 tarihli kaçak kullanım tespit tutanağında görüleceği üzere, aboneliği olmadığı halde ... tesisat nolu sayacın kapağını ve mührünü kırarak davalı şirketin elektrik kullandığını, görevlilerce bu hususun fotoğraflarla tespit edildiğini, yönetmelik gereğince 18/01/2016 vade tarihli 10.050,70 TL bedelli faturanın tahakkuk ettirildiğini, ödenmemesi üzerine yine yönetmelik gereği gecikme zammı uygulandığını, alacaklarının tahsili için Konya ..

İcra Müdürlüğünün .. esas sayılı dosyasıyla takip başlattıklarını, davalı borçlunun haksız olarak itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına ve %20 den az olmamak kaydı ile inkar tazminatına hükmedilmesini dava ve talep etmişlerdir.

Davalı şirkete dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen cevap dilekçesi vermedikleri görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince "...Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalının aboneliği olmadığı halde ... tesisat nolu sayacın kapağını ve mühürü kırarak elektrik kullandığından bahisle 07/01/2016 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı tutulduğunu, fatura düzenlendiğini, davalının fatura bedelini ödemediğini, fatura bedelinin tahsili için Konya ..

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında yapılan takibe itiraz ettiğini belirterek davalının itirazın iptalini talep ettiği,Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 04/12/2017 tarih 2016/10742 esas 2017/17007 karar nolu ilamında da belirtildiği gibi kaçak elektrik kullanımında gecikme zammı ve gecikme zammı KDV'si talep edilemeyeceği, yasal faiz talep edilebileceği, alınan bilirkişi raporuna göre davacının 10.026,27 TL asıl alacak, 90,24 TL işlemiş faiz talep edebileceği,

kaçak kullanım olarak talep edilen kısımlar yönünden alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmeyeceği,Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 08/03/2017 tarih 2016/2081 Esas 2017/1351 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi HMK'nın 331/2. maddesi hükmü, aynı kanunun 326. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, görevsizlik kararı verilmesi ve davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde, görevli mahkemece, yargılama giderlerinin esas yönünden aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına hükmedileceği biçiminde yorumlanması gerektiği, bu itibarla, görevsizlik kararı verilmesi halinde,

davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin ancak davaya görevli mahkemede devam olunmaması haline münhasır olduğunun kabulünün gerektiği, bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararı nedeniyle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği anlaşıldığından aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, Davalının Konya .. İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı dosyasında yapılan takipte, takibin 10.026,27 TL asıl alacak, 90,24 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.116,51 TL' lik kısmına yaptığı İTİRAZIN İPTALİNE, Davacının fazlaya ilişkin talebinin ve icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,..." şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında 2010 ve 2014 yılları arasında abonelik sözleşmesinin imzalandığını, faturaların düzenli olarak ödendiğini, bu nedenle kaçak tüketim yapıldığından bahsedilmesinin doğru olmadığını, yerel mahkemece müvekkili şirkete dava dilekçesi ve eklerinin tensip tutanağı ile birlikte tebliğ edilmediğini, sadece ön inceleme duruşma gününün tebliğ edildiğini, bu nedenle savunma ve hukuki dinlenme haklarının ihlal edildiğini, bu aşama tamamlanmadan tahkikat aşamasına geçilmesinin doğru olmadığını, kaçak elektrik için tahakkuk ettirilen faturanın müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, kararın faturanın akıbeti araştırılmadan verildiğini,

sadece davacı şirket tarafından tutulan tutanakla müvekkili şirketin kaçak elektrik kullandığı kanaatine varılmasının hukuken hatalı olduğunu, müvekkili şirketin tutanak tarihinde davacının dağıtım yaptığı bölgede işinin bulunmadığını, bu nedenle fiilen kaçak elektrik tüketiminde bulunmasının mümkün olmadığını, bilirkişinin davalı müvekkili şirketin tespit tutanağında belirtilen yerde bulunup bulunmadığına dair inceleme yapmadığını, bilirkişinin eksik inceleme ile rapor düzenlediğini, kaçak elektrik tutanağında müvekkili şirket yetkilisinin veya çalışanlarının imzasının bulunmadığını,

bu durumda itirazın iptali davasıyla haberdar olduklarını, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2014/10867 esas 2015/3555 karar sayılı içtihadının da bu yönde olduğunu belirterek istinaf taleplerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasını talep ettikleri görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosyanın içerisinde bulunan Konya .. İcra Müdürlüğünün ... yeni eski ... esas sayılı takip dosyasında davacı şirketin alacaklı, davalı şirketin borçlu olduğu 10.050,70 TL elektrik tüketim bedeli, 168,85 TL T.Ö. Gecikme zammı ve 30.39 TL T.E. KDV olmak üzere toplam 10.249,94 TL üzerinden takip başlattıkları, takip dayanağı olarak 18/01/2016 tarihli bir adet elektrik tüketim bedeli olarak gösterildiği, örnek 7 ödeme emrini davalı borçluya 09/03/2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun faturada gösterilen bölgede işinin bulunmadığı, hangi sayaçtan dolayı tutanak tutulduğunun anlaşılamadığı, borca gecikme zammına ve KDV ye itiraz ettikleri icra müdürlüğünce takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya içerisinde bulunan 21/11/2017 havale tarihli elektrik mühendisi bilirkişi ..'ın düzenlediği raporda özetle; elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 26. Maddesinden bahisle, dosyaya konu 07/01/2016 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağından önce, 07/10/2015 tarihinde de davalı hakkında kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiğini, kaçak tüketimin mükerrer oması nedeniyle iki katı hesaplama yapıldığını, davacı yetkilileri tarafından 07/01/2016 tarihinde tespit edilen elektrik tüketiminin kaçak elektrik kapsamına girdiğini ve tarifeye göre 10.026,27 TL lik fatura düzenlenmesinin yönetmeliğe uygun olduğunu,

gecikme zammı ve KDV nin de doğru hesaplandığını rapor ettiği, 25/09/2018 havale tarihli ek raporda ise mahkeme kararı gereğince icra takip tarihi olan 23/02/2016 tarihi itibariyle davacının 10.026,27 TL ana para 90,24 TL yasal faiz olmak üzere toplam 10.116,51 TL alacağının olduğunu rapor ettiği görülmüştür.

Tutanak münzisi ... 24/04/2018 tarihli celsedeki ifadesinde; tutanaktaki imzanın kendisine ait olduğunu, olay tarihinde ... ile birlikte ...i ilçesinde bulunan kum ocağına gittiklerini, ocakta davalı ..'ın daha önceden 3 adet aboneliğinin bulunduğunu, ..'ın arabalarının ve işçilerinin çalıştığını, bir aboneliklerine ait sayacın kendilerinden izinsiz olarak açılıp kullanıldığını tespit ettiklerini, yanlarında ...'ın yetkilisinin de bulunduğunu, bu kişinin imza atmadığını ve olay yerinin kendilerince kullanılmadığını belirttiğini ve elektriğin sayaçtan geçtiğini ifade ettiği görülmüştür.

Dava dilekçesi, incelenen icra dosyası, davacı tarafından dosyaya sunulan ve mahkemece celp edilen elektrik aboneliği belgeleri ve kaçak elektrik tespit tutanağı ile bilirkişi raporu beraberce değerlendirildiğinde, davalı şirketin kaçak elektrik tespit tutanağına konu iş alanında, birden çok aboneliğinin bulunduğu, fakat aboneliği olmayan sayacın, kapağı ve mührünün kırılarak elektrik kullanıldığının tespit edildiği, davalı şirket yetkilisinin kaçak elektrik tespit tutanağını imzalamaktan imtina ettiğini, tutanağa istinaden düzenlenen elektrik faturasının davalı şirketçe ödenmemesi üzerine takip yapıldığı,

takibe itiraz edilmesi üzerine iş bu itirazın iptali davası açıldığı, yargılamada konusunda uzman bilirkişiden denetime elverişli, yeterli bilgi ve hesaplama içeren bilirkişi raporu alındığı ve raporda davacı yetkililerince tespit edilen elektrik tüketiminin, kaçak elektrik tüketimi kapsamına girdiği, EPDK tarafından belirlenen tarifeler gereğince 07/01/2016 tarihli fatura bedelinin 10.026,27 TL olduğu, takip tarihi itibariyle 168,44 TL gecikme zammı ve bu gecikme zammının 30,32 TL KDV sinin bulunduğunu rapor ettiği, ilk derece mahkemesince bilirkişi raporu ve dosyada toplanan delillere göre karar verildiği,

verilen kararda usul veya yasaya aykırılık bulunmadığı, her ne kadar davalı vekili tarafından dava dilekçesinin tebliğ edilmediği ve sair nedenlerle istinaf talebinde bulunulmuş ise de dava dilekçesinin usulüne uygun olarak 13/07/2016 tarihinde davalının daimi çalışanı ...'ya tebliğ edildiği, davalı vekilinin sair itirazlarının soyut olup, hukuki mesnetten yoksun olduğu anlaşıldığından, davalının istinaf kanun yoluna başvuru talebinin HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddi görüş ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

M.Ç