Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2021/722 K.2023/570

3- ... VEKİLİ : Av. ...

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 15/03/2023

YAZIM TARİHİ : 17/03/2023

Davacı tarafından davalılar aleyhine Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında ... tarihinde tesis edilen karara karşı tarafların istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... ile müvekkili banka arasındaki genel kredi sözleşmesine davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imza attıklarını, kredi bakiye borcunun ödenmemesi üzerine noter kat ihtarnamesi ile sözleşmenin sonlandırıldığını, davalıların borçlarını ödememesi üzerine Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ferileriyle birlikte 1.150.184,18 TL nin davalılardan tahsili için giriştikleri icra takibine davalıların haksız itiraz da bulunmaları nedeniyle icra takibini durdurduklarından bahisle davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına ve davalıların %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle;davacı bankanın asıl borçlu ve müvekkilleri hakkındaki takiplerinde tahsilde tekerrür kaydına yer vermediğini, davacının aynı alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte bulunduğunu, İİK'nın 45/1.maddesine göre önce rehne başvurma kuralı olduğunu, dolayısıyla borçluların ikinci yapılan takibe itiraz etmesinin doğal olduğunu beyan ederek davanın reddi ile davacının %20 oranından az olmamak üzere haksız takip tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "....Davacı banka takip taleplerinde tahsilde tekerrüre yol açmamak kaydına yer vermiştir. Buna yer vermese bile itirazın iptali davalarında mahkeme bu kayda dikkat çekecek şekilde hüküm oluşturmalıdır. İpotek veren kişiler hakkında ipotek takibi yapılması kefillere karşı adi takip yapılmasına engel değildir.

Davacı bankanın kefillere ve ipoteğe aynı alacak için başvurması bir hakkın kullanımı olup yeter ki aynı alacak için mükerrer ödemeye yol açmasın. Davalılar vekilinin bu hususlara aykırı savunmalarına mahkememizce hukuken itibar edilmemiştir. Bankacı bilirkişi ...' in ... tarihli raporu hesaplama içerir ve hükme elverişli nitelikte olduğundan rapor kapsam ve sonucuna mahkememizce itibar edilmiştir.

Noter kat ihtarnamesi ve tebliğ mazbatalarına göre davalılar (davalılar vekilinin temerrüt tarihindeki davacı lehine olan beyanı da nazara alınarak) 18/10/2018 tarihinde temerrüde düşmüşlerdir. Davalı kefillerin kefalet limiti dava konusu alacak miktarından yüksek olup borç kefalet limiti kapsamında kalmaktadır.

Bilirkişi raporunda da ayrıntılı olarak hesaplandığı ve anlatıldığı üzere takip tarihi itibariyle davalıların davacıya 1.032.999,70 TL asıl alacak, 48.541,67 TL işlemiş akdi faiz, 27.109,20 TL işlemiş temerrüt faizi, 2.434,40 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 1.111.084,97 TL ve asıl alacağa takip tarihi olan 30/10/2018 tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz ve feriler uygulanacak şekilde borçlarının olduğu anlaşıldığından davacının davasının bu miktarlar üzerinden kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile.

Konya ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasındaki davalılar ..., ... ve ... nun itirazlarının kısmen iptali ile adı geçen davalılar yönünden icra takibine 1.032.999,70 TL asıl alacak, 48.541,67 TL işlemiş akdi faiz, 27.109,20 TL işlemiş temerrüt faizi, 2.434,40 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 1.111.084,97 TL ve asıl alacağa takip tarihi olan 30/10/2018 tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz ve feriler uygulanmak suretiyle devam olunmasına, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, kabul edilen 1.111.084,97 TL nin %20 si oranı olan 222.216,99 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

reddedilen miktar üzerinden davalıların talep ettiği haksız takip tazminatının yasal koşullar oluşmadığından davalıların taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalılar ile imzalanan kredi sözleşmesinde " müşteri, iş bu sözleşme ve ekleri kapsamındaki herhangi bir borcunu vadesinde veya vadesinden önce bankaca yapılacak bildirim üzerine eksiksiz olarak ödemediği takdirde, ödenmeyen borç ayrıca protesto keşidesine, ihtarname gönderilmesine,

mehil tayinine velhasıl hiçbir kanuni takip ve teşebbüs icrasına mahal kalmaksızın muaccel ve mütemerrit olur." şeklinde ibarenin yer aldığını, ayrıca sözleşmede "Hesap özetlerini alan müşteri aldığı tarihten itibaren ilgili mevzuat uyarınca, 1 ay içerisinde itirazda bulunmadığı takdirde hesap özetinin gerçeğe aykırılığını bankaya karşı borcunu ödedikten sonra iddia ve dava edebileceğini, süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri İcra İflas Kanunu kapsamında kalan kesin belgelerden olduğunu,

davalı taraf ile müvekkili banka arasında imzalanan kredi sözleşmesinde tüm borçlulara gönderilen usulüne uygun ihtarname doğrultusunda temerrüt tarihinin hesaplanması gerektiğini, asıl alacak ve işlemiş faizlere dayanak olan ve taraflarından talep edilen temerrüt faiz oranını yasal dayanağını 3095 sayılı yasada bulduğunu, taraflar sözleşme serbestisi ilkesi doğrultusunda sözleşme imzaladıklarını ve söz konusu sözleşmenin geçerli ve hukuka ve mevzuata uygun olması ve bu sözleşmeye uygun olarak banka alacağının hesaplanması gerektiğini, bilirkişi tarafından, söz konusu sözleşme maddeleri hiç yokmuşçasına,

banka alacağının hesaplanmasına esas temerrüt tarihi belirlendiğini ve bu tespitin hatalı olduğunu, kaldı ki Ticaret Kanununa dayalı poliçe ve bonolarda dahi masrafsız olduğuna ilişkin ibare ile protesto mecburiyeti ortadan kaldırılabilecekken bir ticari kredi sözleşmesi olan davaya konu sözleşme ile ihtarname mecburiyetinin neden ortadan kaldırılamayacağını beyan ederek ilk derece mahkemesince verilen kısmi red kararının kaldırılarak dava değeri olan 1.150,184,18 TL üzerinden kabulü ile itirazın iptali ile takibin bu rakam üzerinden devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı istinaf başvurusunda tahsilde tekerrür olmadığına yönelik beyanlarda bulunmuşsa da ; davacı tarafından dava dilekçesinde de bahsedildiği üzere ..., ... esas numaralarıyla Konya ... İcra Müdürlüğü'nden 2 tane takip başlatıldığını, ancak ne bu davanın konusu olan ...

Esas takipte ne de diğer takipte dava dilekçesinde geçen şekliyle herhangi bir "tahsilde tekerrür olmamak kaydı" mevcut olmadığını, davacı aynı alacağı için ipotekli taşınmaz paraya çevrilmeden önce ilamsız takibe müvekkillerinin müşterek borçlu müteselsil kefil olduğundan bahisle başvurduğunu, müvekkilleri arasında HMK madde 57'ye göre ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğunu, ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini beyanla lehlerine hükmedilen tek vekalet ücreti yönünden ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak ihtiyari dava arkadaşlığı dikkate alınarak ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için müteselsil kefiller aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacının davalıların temerrüt tarihlerinin yanlış belirlendiğine ilişkin istinaf taleplerinin incelenmesinde, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin... tarih ... Esas ...

Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi; "dava konusu kredi sözleşmesinin imzalandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 589/1. maddesi gereğince kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olacağı, kefil asıl borçlunun, asıl borcu ile temerrüt faizi borcundan kefalet limiti kadar sorumlu olacağı, ancak kendi temerrüdü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğunun başlayacağı, kefil, takipten önce temerrüde düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olacağı,

temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliğinin şart olduğu, asıl borçlu yönünden sözleşmede, belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde de temerrüdün gerçekleşeceğine ilişkin hüküm konulmuş olması halinde İİK.

68/b maddesi uyarınca asıl borçlu yönünden temerrüt oluşur ise de bu hükmün kefil yönünden uygulanmasının mümkün olmadığı" davalıların müteselsil kefil oldukları, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tebliğ tarihlerine göre kefillerin temerrüt tarihlerinin belirlendiği, bilirkişice yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu anlaşıldığından davacının istinaf talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalıların vekalet ücretine yönelik istinaf talepleri incelendiğinde ise; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret Tarifesi'nin 3/2.maddesinde'' Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.'' düzenlemesi bulunmaktadır. Bu sebeple somut olayda davanın reddedilen kısmı için red sebebi tüm davalılar yönünden ortak olduğundan tek vekalet ücretine hükmedilmesi de yerinde olduğundan davalıların istinaf taleplerinin de HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

A.Ç