Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/368 K.2024/205

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya.. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .. Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 19/12/2022 tarihinde tesis edilen davanın reddine ilişkin karara karşı, davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı-borçlu ve dava dışı ..... arasında 18.05.2007 tarihli ticari kredi sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeye istinaden kullandırılan kredi borcunun taraflarca ödenmediğini, bunun üzerine Konya ...

Noterliği’nce 16.05.2008 tarihli .. yevmiye no‘lu Kat İhtarnamesinin her iki borçluya da keşide edildiğini, ihtarname ile sonuç alınamaması nedeniyle asıl alacak 8.406,00 TL, işlemiş faiz 306,00 TL, BSMV 15,00 TL olmak üzere toplam 8.727,00 TL tutarındaki alacağın tahsili için Konya. İcra Müdürlüğü‘nün ..

Esas sayılı dosyası ile borçlular aleyhine icra takibi yapıldığını, davalı-borçlunun vermiş olduğu itiraz dilekçesi ile 31.08.2018 tarihinde haksız olarak icra takibine itiraz ettiğini, itiraz üzerine icra takibinin durdurulduğunu beyanla davalı-borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, haksız itirazı nedeniyle %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı asil cevap dilekçesinde özetle; ikamet adresinin Aksaray olması nedeniyle davacının ilamsız icra takibini yetkisiz icra müdürlüğünde açtığını, akdedilen kredi sözleşmesi tarihinin 18/05/2017 olması nedeniyle davanın zamanaşımına uğradığını, kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte evli olduğunu, eşinin rızasının olduğuna dair imzasının bulunmadığını, eşinin muvafakati olmadan imzalanan genel kredi sözleşmesinin kefaletinin geçerlinin kabul edilemeyeceğini, asıl borçlu .....'nun vefat ettiğini, bankada hayat sigortası olduğunu, sigorta şirketinin kalan borcun ödenmesinde sorumlu olduğunu, bu nedenlerle;

yetkisizlik nedeniyle davanın reddine, mahkeme aksi kanaatte ise zamanaşımı nedeniyle reddine, olmadığı takdirde itirazları doğrultusunda esastan reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince; "....Konya. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya aslının yapılan incelemesinde; ilamsız icra takibine ilişkin ödeme emrinin düzenlendiği, takip talebinde genel kredi sözleşmesi, Konya ..

Noterliğinin İhtarnamesi ve banka kayıtlarının belirtildiği fakat dosya içerisinde ilgili kayıtlara ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, davalı borçluya tebligatın 27/08/2018 tarihinde yapıldığı, borçlunun 31/08/2018 tarihinde itiraz dilekçesi sunduğu ve takibin 04/09/2018 tarihinde davalı borçlu yönünden durduğu, itiraz dilekçesinin davacıya tebliğine ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı görülmüştür.

Davacı banka vekiline muhtıra çıkartılarak takibe dayanak sözleşmenin sunulması için 2 haftalık kesin süre tanınmış ve bildirimde bulunmadığı takdirde bu delilden vazgeçmiş sayılacağı ihtar edilmiş olmasına rağmen davacının karar duruşmasındaki beyanlarında davalıya tebliğ edilen ihtarname dışında borca ilişkin banka kayıtlarına ulaşamadıklarını ifade etmiş olup, tanınan kesin süre içerisinde ilgili delili sunmadığından bu delilin yokluğu neticesinde davalının kefalet durumu, kullanılan kredi miktarının tespiti, kefalet limiti,

uygulanacak faiz oranları vs. tespiti mümkün olmadığı..." gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili Av. ... 17/01/2023 tarihli tashih dilekçesiyle; A.A.Ü.T'ye göre red ile sonuçlanan iş bu davada müvekkili davalı lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin kanun gereği 8.727,00 TL'den az olamayacağını, kararın 3.maddesinde; "Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 500,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine" şeklinde hüküm kurulduğunu, dava konusu miktarın 8.727,00 TL olduğunu beyanla vekalet ücreti yönünden düzeltme yapılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ EK KARARIN ÖZETİ: İlk derece mahkemesince; gerekçeli kararının 3. maddesinin "Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 8.727,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine" şeklinde düzeltilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davacı banka vekiline takibe dayanak sözleşmeyi sunması için 2 haftalık süre verildiğini, ihtarname dışındaki evrakların temini için ilgili banka şubesine herhangi bir müzekkere yazılmadığını ve evrakların şubeden istenmediğini, bu durum usulsüz olup hak kaybına sebebiyet verdiğini, davalının borcun zamanaşımına uğradığı ve sözleşmenin eşin rızası alınmadığı için geçersiz olduğunu ifade ettiğini, davalının dolaylı olarak borcu kabul ettiğini, mahkemece davalının zamamaşımı ve imzanın geçersiz olduğu yönündeki iddialarına itibar edilmediğini,

ancak bu savunmaların borcun var olduğuna ilişkin takdiri delil olarak dahi değerlendirilmediğini, mahkemece verilen hükmün hakkaniyetli olmadığını beyanla kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili tashih şerhine ilişkin istinaf dilekçesinde özetle; tashih şerhinin hatalı olarak düzenlendiğini, taraflarınca dava dilekçesinde dava değerini ileride arttırmak üzere 500,00 TL olarak bildirildiğini, 28.11.2022 tarihli tensip zaptında taraflarına yapılan ihtarda 68,33 TL eksik harcın ikmalinin istendiğini, aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtar edildiğini, mahkemece yapılan bu ihtarın hatalı olduğunu, taleple bağlılık kuralının ihlaline sebebiyet verdiğini, dava dilekçesinde de görüleceği gibi öncelikle 500,00 TL dava değeri üzerinden itirazın iptalinin talep edildiğini,

mahkemece yapılan ihtarın ve tahsis şerhinin usulsüz olduğunu beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılmasına yönelik istinaf taleplerine ek olarak tashih şerhine yapılan itirazların değerlendirilerek tahsis şerhinin de kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacının tashih şerhine yönelik istinaf başvuru talebinin incelenmesinde;

6100 sayılı HMK'nın 304/1 maddesinde "Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir." hükmünün HMK'nın 305. maddesinde "Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir.

Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez." hükmünün, 28/07/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 Sayılı Kanun ile HMK'ya eklenen HMK'nın 305/A. maddesindeki "(1) Taraflardan her biri, nihaî kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde, yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda, ek karar verilmesini isteyebilir.

Bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilir." hükmünün yer aldığı, Kanun'da belirtilen haller haricinde el çekilen dosyada, tarafların hak ve borçlarını etkileyecek ve gerekçeli kararda değişiklik yapılacak şekilde ek karar verilemeyeceği, karara geçirilmesi gereken hususlar belirtilen durumlar haricinde gerekçeli karara eklenemeyeceği, karara geçirilmesi unutulan hususun kamu alacağına ilişkin olması yönünden HMK'da bir ayrım gözetilmediğinden, unutulan husus kamu alacağına ilişkin olsa dahi ancak kanunda belirtilen usul ve sürelerde verilebilecek ek karar ile düzeltilebileceği,

Somut olayda; ilk derece mahkemesince gerekçeli kararın 19/12/2022 tarihinde verildiği, davalı vekilinin 17/01/2023 tarihli dilekçesi ile lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin kanun gereği 8.727,00 TL'den az olamayacağını belirterek tavzih talebinde bulunduğu, ilk derece mahkemesince 31/01/2023 tarihli tashih kararı ile gerekçeli kararının 3. Maddesinin "Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 8.727,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine" şeklinde karar verildiği, tavzih kararı ile taraflara yüklenen hak ve borçların genişletilemeyeceğinden bu kararın 304, 305 ve 305/A maddelerine uygun olmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin tavzih karara yönelik istinaf başvuru talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin 31/01/2023 tarihli kararının kaldırılmasına, davalının tavzih talebinin reddine ilişkin yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.

Davacının asıl karara yönelik istinaf başvuru talebinin incelenmesinde;

İspat yükü ile ilgili genel kuralı düzenleyen TMK’nın 6. maddesine göre; “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” İspat yükü kenar başlıklı HMK’nın 190. maddesine göre; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”

Belirtilen yasa hükümleri karşısında, alacağın tahsili için girişilen icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında kural olarak ispat yükü davacı alacaklıya aittir. Bununla birlikte itirazın iptali davasında davalı borçlunun ödeme savunmasında bulunması ya da borcu ortadan kaldıran diğer itirazları ileri sürmesi halinde ispat yükü yer değiştirecek ve davalıya geçecektir.

Davacının davalı ile imzaladığı ticari kredi sözleşmesi uyarınca davalıya kredi kullandırdığını, davalının kredi borcunu ödemediğini, borcun tahsili için Konya.

İcra Müdürlüğü‘nün ..Esas sayılı dosyasında yaptığı takibe davalının itiraz ettiği belirterek itirazının iptalini talep ettiği, davacı vekilinin ilk derece mahkemesince verilen süreye rağmen dayanak sözleşmeyi sunmadığı gibi 19/12/2022 tarihli duruşmada alınan beyanında ihtarname dışında ilgili borca ilişkin banka kayıtlarına ulaşamadıklarını, sunulan deliller çerçevesinde inceleme yapılmasını talep ettiği,

davacının davasını ispat edemediğinden ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacının asıl karara yönelik istinaf başvuru talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır