Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/553 K.2024/361

2- VEKİLLERİ : Av [

DAVA

Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 09/02/2024

YAZIM TARİHİ : 12/02/2024

Davacı tarafından davalılar aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 21/12/2022 tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ...... ve Tic. Ltd. Şti arasında 04.04.2018 tarihinde genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmeler imzalandığını, davalı borçlu ... ise ilgili sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, imzalanan sözleşme gereğince Konya İli, Meram İlçesi,.... Mahallesi,... Ada,.

Parsel B blok 9 nolu bağımsız bölümde bulunan taşınmazı müvekkili banka lehine ipotek verildiğini, sözleşmeye istinaden kredi kullanılmış ancak sözleşme yükümlülükleri ihlal edilerek borç ödenmediğini, noter aracılığıyla ihtarname gönderildiğini, müvekkili banka ile davalı borçlu arasında imzalanan sözleşmede yer alan “Kanuni İkametgâh” maddesi uyarınca ihtarname tebliğ yapılmış sayıldığını, sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur;

yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılacağını, sözleşme yükümlülükleri yerine getirilmediğinden Konya .. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyası ile borçlu şirket ve ipotek veren müteselsil kefil ...aleyhinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını ayrıca takip konusu alacağın rehin tutarı ile karşılanmayacağı belirgin olduğundan tüm alacak için tahsilde tekerrür olamamak kaydıyla ile Konya .Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.02.2020 tarih ve .... D. İş ....K sayılı ihtiyati haciz kararı ile birlikte Konya. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyasıyla borçlu şirket ve müteselsil kefiller aleyhinde genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatılması zorunluluğunun hasıl olduğunu, ayrıca İİK'nun 45. maddesi asıl borçlular için getirilmiş bir kural olup müteselsil kefiller hakkında uygulanmadığını, 6098 sayılı TBK'nın 586. maddesinde ise, "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi taahhüt etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerekir." denildiğini, bu nedenle alacak rehinle teminat altına alınmış olsa bile müteselsil kefil ... hakkında haciz yolu ile takip yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığını, borçlu şirketin sözleşmede belirtilen adresine Konya ..

Noterliği'nin 22.01.2020 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarname sonuçsuz kaldığından kanunun ilgili maddesinde öngörülen koşulların oluştuğunu, usulüne uygun olarak gönderilen ödeme emrini tebliğ alan davalı borçlular 14.07.2020 tarihinde haksız gerekçelerle borca, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiğini ve takibi durdurduğunu, icra takibinin durdurulması nedeni ile 20.07.2020 tarihinde dava şartı olan zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamaması nedeni ile son tutanak 27.07.2020 tarihinde tanzim edildiğini beyan ederek davalıların itirazının iptali ile takibin devamına,

%20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından mükerrer takip yapıldığını, takibin 300.000 TL asıl alacak yönünden iptal edildiğini, davacı Konya.. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası ile müvekkilleri aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını ancak davacı banka, davacı müvekkillere karşı aynı genel kredi sözleşmesi uyarınca bir de davaya konu edilen Konya .. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takip yoluna başvurduğunu, ancak İİK. M.45/1. “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir.

Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir.” hükmünü haiz olup, hükme göre önce rehne başvurma zorunluluğu olduğunu, yani alacağı için; hem ipotek tesis edilmiş olan alacaklı takip başlatırken iki yoldan birini seçmekte özgür olduğunu ancak bu seçimi sağlayıp ilk takibi başlattıktan sonra ikincisini başlatması yasaya aykırı düştüğünü, bu husustaki yerleşik Yargıtay içtihatları da bu yönde olduğunu, nitekim taraflarınca bu hususta Konya ..

İcra Hukuk Mahkemesi'nin .... E. sayılı dosyası ile iş bu davaya konu edilen Konya .. İcra Müdürlüğü'nün .... E. sayılı takibin iptali talep edildiğini, mahkemece yapılan yargılama sonucu müvekkili ...

İnşaat yönünden şikayetlerinin kabul edildiğini ve takibin 300.000 TL asıl alacak yönünden iptaline karar verildiğini, itirazın iptali davasının ön koşulu geçerli bir takibin bulunması gerektiğini, bu nedenle geçerli bir takip bulunmadığından ve müvekkili aleyhine hukuka aykırı olarak mükerrer takip yapıldığından davanın reddi gerektiğini, davalı müvekkil ... yönünden kefilliğin şartları gerçekleşmemiş olup, ortada geçerli bir kefalet sözleşmesinin olmadığını, davaya konu edilen Genel Kredi Sözleşmesine bakıldığında, tüm sözleşmenin ve kefilliklerin tek bir kişi tarafından doldurulduğunun açıkça anlaşıldığını,

müvekkilleri tarafından kefilliklerine ilişkin hiçbir kısım kendi el yazısı ile doldurulmadığını, bu nedenle kanunen geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmadığından davalı müvekkili ...'in de sözleşmeden herhangi bir sorumluluğunun bulunduğunu, diğer kefiller ... ve ...yönünden, icra dosyasından yapılan usulsüz tebligatlar nedeniyle geç haberdar olunup borca itirazları süresinde yapılmamış sayıldığından,

bu davada itirazları ileri sürülememekteyse de kefaletlerine ilişkin tüm itiraz haklarını saklı tuttuklarını, davalı müvekkili ...'in eş rızası alınmamış olup, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, davacı bankanın takibe dayanak gösterdiği genel kredi sözleşmesine bakıldığında, kefil olarak görünen müvekkili ...'in eşinin muvafakatinin alınmadığının açıkça anlaşıldığını ancak kefilliğin geçerli olabilmesi için eş rızasının alınması gerektiğini, her ne kadar davacı tarafça mükerrer takip yapılmışsa da, mahkemenizce aksi kanaatte olunması halinde dahi davacı tarafça icra takibi ile haksız taleplerde bulunulduğunu,

yapılan takipte alacak miktarları net bir şekilde gösterilmediğini, yine davacı tarafından başlatılan takipte asıl alacak olarak gösterilen kısımda işletilmiş faiz bulunduğunu, davacı tarafça hukuka ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak faize faiz işletildiğini, bu hususların açığa çıkabilmesi için alanında uzman bankacı bilirkişiden rapor aldırılması gerektiğini, alınacak rapor neticesinde bankanın haksız olarak talep ettiği miktarlar da ortaya çıkacağını, yine davacı tarafça her ne kadar ipoteğe konu taşınmazın değerinin 310.000 TL tespit edildiği ve bunu aşan alacağının olduğu beyan edilmişse de,

taraflarınca kıymet takdirine itiraz edildiğini, itirazlarının Konya .. İcra Hukuk Mahkemesi'nin .... E. Sayılı dosyası ile görülmekte olup, taşınmazın gerçek kıymetinin belirleneceğini, davalı müvekkilleri, aleyhlerine yapılan ilamsız icra takibine karşı açıklanan nedenlerle haklı olarak itiraz ettiğini beyan ederek davanın reddine, alacağın % 20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesin talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "....Davacı vekili davalılar aleyhine Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davası açmış, davalılar vekili yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi ibraz etmiştir.

Mahkememiz dosyasına ibraz edilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda. Davacı Banka tarafından Davalılar ... Ltd.Şti ve ...' e keşide edilmiş 3 ayrı kat ihtarnamesinin mevcut olduğu ve kat ihtarnamelerinin Davalılara tebliğ edilemediği, Borçlu ... Ltd.

Şti. açısından Sözleşme hükümlerine göre temerrüt oluştuğu, kefilin temerrüdünün oluşabilmesi için kat ihtarnamesi tebliğinin şart olması nedeniyle Davalı Müteselsil Kefil açısından temerrüt oluşmadığı, 04.12.2015 tarihli ...yevmiye no'lu kat ihtarnamesinin geçerli kabul edilmesi durumunda davacı Bankanın takip tarihi olan 17.02.2020 itibariyle Davalı ... Ltd.

Şti.'den alacaklı olduğu toplam tutarın 141.538,87 TL, Davalı ...'den alacaklı olduğu toplam tutarın 456.784,00TL olduğu, 30.12.2019 tarihli .... yevmiye no'lu kat ihtarnamesinin geçerli kabul edilmesi durumunda davacı bankanın takip tarihi olan 17.02.2020 Itibariyle Davalı ... Ltd.

Şti.'den alacaklı olduğu toplam tutarın 154.089,65 TL, Davalı .....'den alacaklı olduğu toplam tutarın 457.244,46,00 TL olduğu, 22.01.2020 tarihli.... yevmiye no'lu kat ihtarnamesinin geçerli kabul edilmesi durumunda davacı Bankanın takip tarihi olan 17.02.2020 itibariyle Davalı ... Ltd. Şti.'den alacaklı olduğu toplam tutarın 151.445,53 TL, Davalı ...'den alacaklı olduğu toplam tutarın 457.244,46,00TL olduğu yönünde rapor tanzim edilmiştir.

Konu ile alakalı olarak İİK 45. Maddesinde" Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir." hükmünün bulunduğu görülmüştür. " hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca İİK 68/b maddesinde ise" Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır.

(Değişik son cümle: 17/7/2003-4949/18 md.) Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.

Süresi içinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına, alındığından itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcunu ödedikten sonra dava edebilir.

(1) Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu Kanunun 68 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar. Krediyi kullanan taraf, itiraz etmediği hesap özetinin dayandığı belgelerde kendisine izafe edilen imzayı kabul etmiş sayılır. Bu hüküm bu Kanunun 150/a maddesinin söz konusu olduğu hallerde de aynen uygulanır.

(Ek fıkra: 17/7/2003-4949/18 md.) Krediyi kullanan tarafın kredi hesabının kesilmesine veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarname içeriğine itiraz etmiş olması, kredi hesabının kesilmesi ve borcun ödenmesine ilişkin ihtarnameden önce tebliğ edilen ve itiraz edilmeyerek kesinleşmiş bulunan faiz tahakkuk dönemlerine ilişkin hesap özetlerinin muhtevasına itiraz edilmemiş olmasının sonuçlarını ortadan kaldırmaz.

Bu durumda, önceki dönemlere ilişkin kesinleşmiş hesap özetleri hakkında ikinci fıkra hükümleri uygulanır.

" hükümleri bulunmaktadır.

Somut olayımızda; davalılardan ... Ltd. Şti. Asıl borçlu olduğu, davalı ... vekili bila tarihli beyan dilekçesinde tek borç için, ancak birden fazla adres bildirdiğinden ve davalılar herhangi bir hak kaybına uğramaması için bütün adreslere ihtarname gönderildiği şeklinde beyanı karşısında en güncel kat ihtarı mahkememizce kabul edilip değerlendirme yapılmıştır.

Davalı ... Ltd. Şti yönünden 300.000 TL lik meblağ iptal edildiğinden bu hususa dikkat edilerek hüküm kurulmuştur.

Davalı ...'e kat ihtarı tebliğ edilmediğinden, temerrüt oluşmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davalı ... asıl borçlu şirketin ortağı olduğundan, eş rızası aranamayacağından bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiştir.

Krediden kaynaklı bir alacak olduğundan genel kredi alacak likittir, icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Ayrıca davalı yan kötüniyeti ispat edemediğinden kötüniyez tazminatına hükmedilmeyerek ve Yüksek Yargıtay 19. H.D'nin 24/03/2015 tarih, 2014/19986. 4159 ve 19. H.D'nin 10/03/2014 tarih, 1531/4621 sayılı ilamları da dikkate alındığında ve alacağın likit olduğu anlaşıldığından davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile; davacının Konya ..İcra Müdürlüğü'nün .....

Esas sayılı icra dosyası nedeniyle davalıla....... Ve Ticaret Limited Şirketi ve ... aleyline açtığı itirazın iptali davası nedeniyle; itirazın iptali ile davalılar ...'den 443.843,22 TL asıl alacak, 532,61 TL BSMV, 2.216,39 TL diğer masraf alacağı olmak üzere toplam 457.244,46 tl ( davalı G..... ....

Şirketi için 143.843,22 TL asıl alacak, 2.445,33 TL akdi faiz, 122,27 TL BSMV, 2.685,07 TL temerrüt faizi, BSMV 134,25 TL, 2.216,39 TL diğer masraf alacağı olmak üzere) toplam 151.446,53 TL den sorumlu olmak kaydı ile) üzerinden takip tarihinden itibaren değişen oranlarda temerrüt faizi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilen 457.244,46 TL nin %20'si olan 91.448,89 TL icra inkar tazminatının davalı ...'den ( .....

Ticaret Limited Şirketi 'nin miktarın 30.289,30 TL sinden sorumlu olmak kaydı ile) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalıların kötüniyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine dair mahkememizde oluşan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir." gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile. Davacının Konya ..İcra Müdürlüğü'nün..... Esas sayılı icra dosyası nedeniyle davalılar ...

İ....Ve Ticaret Limited Şirketi ve ... aleyline açtığı itirazın iptali davası nedeniyle; itirazın iptali ile davalılar ...'den 443.843,22 TL asıl alacak, 532,61 TL BSMV, 2.216,39 TL diğer masraf alacağı olmak üzere TOPLAM 457.244,46 TL ( davalı ...

İ...Ve Ticaret Limited Şirketi için 143.843,22 TL asıl alacak, 2.445,33 TL akdi faiz, 122,27 TL BSMV, 2.685,07 TL temerrüt faizi, BSMV 134,25 TL, 2.216,39 TL diğer masraf alacağı olmak üzere) toplam 151.446,53 TL den sorumlu olmak kaydı ile) üzerinden takip tarihinden itibaren değişen oranlarda temerrüt faizi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilen 457.244,46 TL nin %20'si olan 91.448,89 TL icra inkar tazminatının davalı ...'den ( ...

İ....Ticaret Limited Şirketi 'nin miktarın 30.289,30 TL sinden sorumlu olmak kaydı ile) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalıların kötüniyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı asıl borçlu ... şirketi lehine hükmedilen vekalet ücretinin tasnif ve hesaplanmasına yanlışlık olduğunu, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile açılan ilamsız icra takip dosyasında ipotek bedeli olan 300.000 TL düşüldükten sonra kalan bakiye üzerinden hesaplanması gerektiğini, dava açılırken harca esas değer olarak usulen yazılan borç miktarının tamamı üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, belirtilen rakamın davalı asilden somut olarak talep edilecek alacak miktarı olmadığını,

davalı ... şirketi lehine vekalet ücretine hükmedilirken ipotek bedelinin düşürülerek hesaplama yapılması gerektiğini, çünkü tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile başlatılmış bir icra takibi söz konusu olduğunu beyanla verilen kararın vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; gene kredi sözleşmesine dayalı başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali için açılan eldeki davada davacı dava değerini 466.273,72 TL olarak göstererek dava açmıştır.

Mahkemece davalı şirketin 143.843,22 TL asıl alacak, 2.445,33 TL akdi faiz, 122,27 TL BSMV, 2.685,07 TL temerrüt faizi, BSMV 134,25 TL, 2.216,39 TL diğer masraf alacağı olmak üzere toplam 151.446,53 TL den sorumlu olması kaydı ile itirazın iptaline karar verilmiş ve davalı şirket açısından reddedilen miktar olan 314.827,19 TL üzerinden davalı şirket lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Davacı davalı şirket lehine hükmedilen vekalet ücreti hesap edilirken daha önce yapılan ipotek takibi nedeniyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız takip yapıldığı için ipotek bedeli olan 300.000,00 TL düşüldükten sonra kalan bakiyenin dikkate alınması gerektiği iddiasıyla istinaf talebinde bulunmuştur.

Dosya kapsamına göre davacının dava konusu takipten önce 300.000,00 TL ipotek bedeli ile ilgili olarak ipotek takibi başlattığı ve dava konusu takipte ipotek bedelini düşmeden alacağın tamamı üzerinden davalı şirket açısından da takip başlattığı ve dava devam ederken Konya Bölge Adliye Mahkemesi ..Hukuk Dairesi'nce dava konusu takibin davalı şirket yönünden ipotek limiti ile sınırlı olmak üzere 300.000,00 TL asıl alacak yönünden iptaline karar verildiği ve kararın kesinleştiği sabittir.

Davacının davaya konu ilamsız icra takibinde davalı şirket açısından ipotek bedeli olan 300.000,00 TL'lik kısım için de takip başlatmakta haklı olmadığı, davalı şirket lehine hükmedilen vekalet ücreti miktarında bir isabetsizlik olmadığı anlaşıldığından davacının davalı şirket lehine hükmedilen vekalet ücretine yönelik istinaf başvuru talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan · e-imzalıdır Üye · e-imzalıdır Üye · e-imzalıdır Katip · e-imzalıdır