Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/676 K.2023/2322

2-... -(T.C No: ...) VEKİLİ : Av. ... -

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 24/11/2023

YAZIM TARİHİ : 28/11/2023

Davacı tarafından, davalılar aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 25/11/2020 tarihinde tesis edilen karara karşı tarafların istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;dava dışı .... Ltd. Şti. ile müvekkili banka arasındaki genel kredi sözleşmesine veya bu sözleşmenin limit artışlarına veya ek kefalet sözleşmelerine davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imza attıklarını, kredi bakiye borcunun ödenmemesi üzerine noter kat ihtarnamesi ile sözleşmenin sonlandırıldığını, davalıların borçlarını ödememesi üzerine Konya. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden ferileriyle birlikte 5.755.622,89 TL nin davalılardan tahsili için giriştikleri icra takibine davalıların haksız itiraz da bulunmaları nedeniyle icra takibini durdurduklarından bahisle davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına ve davalıların %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı bankanın asıl borçlu ve müvekkilleri hakkındaki takiplerinde tahsilde tekerrür kaydına yer vermediğini, davacının aynı alacak için birden fazla takip talebinde bulunmasının mümkün olmadığını beyan ederek davanın reddi ile davacının %20 oranından az olmamak üzere haksız takip tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "....İşbu dosyamızda borçlular takipten sonra davadan önce 30/10/2018 tarihinde 4.500,00 TL, 01/11/2018 tarihinde 8.496,90 TL ödenmiş olup davadan önceki işbu ödemeler alacak ve icra dosyasındaki faiz ve ferilere mahsup edilmesi gerekmiş olup bilirkişi raporu da bu şekilde kaleme alınmıştır.

İşbu davadan sonra 16/11/2018 tarihinde 41,85 TL, 03/12/2018 tarihinde 53.000,00 TL, 26/12/2018 tarihinde 47.497,25 TL ve 28/12/2018 tarihinde 135.000,00 TL olmak üzere toplam 235.539,10 TL nin tüm faiz ve ferilere öncelikle mahsup edilmesi hususu mahkememizce değil icra takibinin yapıldığı Konya.. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden nazara alınmalıdır.

Davadan önceki ödemeler mahkemece, davadan sonraki ödemeler tüm borcu kapatmıyorsa icraca nazara alınmalıdır şeklinde Yargıtayın kökleşmiş içtihatları vardır. Her ne kadar itirazın iptali davalarında borç miktarı takip tarihi itibariyle belirlenir ise de yine yerleşik Yargıtay kararları gereğince takipten sonra ama davadan önce kısmi ödeme yapılması durumunda takip tarihi itibariyle değil artık dava tarihi itibariyle borç miktarı belirlenmelidir.

Yapılan ödemeler ne dava tarihinde ne de ödemeler tarihinde tüm borcu kapatmaya yetmediğinden bilirkişi tarafından dava tarihi itibariyle borç miktarı belirlenmiştir.

Davacı banka takip taleplerinde tahsilde tekerrüre yol açmamak kaydına yer vermiştir. Buna yer vermese bile itirazın iptali davalarında mahkeme bu kayda dikkat çekecek şekilde hüküm oluşturmalıdır. İpotek veren kişiler hakkında ipotek takibi yapılması kefillere karşı adi takip yapılmasına engel değildir. Davacı bankanın kefillere ve ipoteğe aynı alacak için başvurması, yasal bir hakkın kullanımı olup yeter ki aynı alacak için mükerrer ödemeye yol açmasın. Davalılar vekilinin bu hususlara aykırı savunmalarına mahkememizce hukuken itibar edilmemiştir.

İşbu davada dava tarihi itibariyle alacak miktarının belirlenmesi gerektiğinden davacı vekiline dava tarihi itibariyle alacaklarının miktarının ve dökümünün ne olduğu hususu hakkında beyanda bulunması konusunda süre verilmiştir. Davacı vekili mahkememize verdiği 23/11/2020 tarihli talep detaylandırma dilekçesi ile 4.985.747,56-TL asıl alacak, 42.996,35-TL masraf, 561.501,48-TL sabit faiz, 31.487,84-TL BSMV, 309.434,76- TL gecikme faizi, 296.177,21-TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 6.227.345,20 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı banka harçtan muaf olduğundan dava ve talep detaylandırma dilekçeleri harçlandırılmamıştır. İşbu dava neticeten 6.227.345,20 TL dir.

Bankacı bilirkişi .... nün 23/12/2019 tarihli raporu hesaplama içerir ve hükme elverişli nitelikte olduğundan rapor kapsam ve sonucuna mahkememizce itibar edilmiştir. Noter kat ihtarnamesi ve tebliğ mazbatalarına göre davalılar 18/10/2018 tarihinde temerrüde düşmüşlerdir. Davalı kefillerin kefalet limiti dava konusu alacak miktarından yüksek olup borç kefalet limiti kapsamında kalmaktadır.

Bilirkişi raporunda da ayrıntılı olarak hesaplandığı ve anlatıldığı üzere dava tarihi itibariyle davalıların davacıya 4.992.344,46 TL asıl alacak ise de davacının talebi 4.985.747,56 TL olduğundan talepteki kadar asıl alacak, talep 561.501,48 TL ise de 548.411,22 TL akdi faiz, talep 309.434,76 TL ise de 240.570,62 TL işlemiş temerrüt faizi,

talep 31.487,84 TL ise de 29.368,56 TL BSMV olmak üzere dava tarihi itibariyle toplam talep 6.227.345,20 TL ise de 5.804.097,96 TL ve asıl alacağa dava tarihi olan 12/11/2018 tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz ve feriler uygulanacak şekilde borçlarının olduğu anlaşıldığından davacının davasının bu miktarlar üzerinden kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile. Konya.

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki davalılar ... ve ... nun itirazlarının kısmen iptali ile adı geçen davalılar yönünden icra takibine 4.985.747,56 TL asıl alacak, 548.411,22 TL işlemiş akdi faiz, 240.570,62 TL işlemiş temerrüt faizi, 29.368,56 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 5.804.097,96 TL ve asıl alacağa dava tarihi olan 12/11/2018 tarihinden itibaren takip talebinde belirtilen faiz ve feriler uygulanmak suretiyle devam olunmasına,

davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, takip talebindeki miktar, belirlenen dava tarihindeki miktardan daha düşük olduğundan takip talebindeki 5.755.622,89 TL nin %20 si oranı olan 1.151.124,57 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, dava tarihinden sonra 16/11/2018 tarihinde 41,85 TL, 03/12/2018 tarihinde 53.000,00 TL, 26/12/2018 tarihinde 47.497,25 TL ve 28/12/2018 tarihinde 135.000,00 TL olmak üzere toplam 235.539,10 TL nin tüm faiz ve ferilere öncelikle mahsup edilmesi için icra takibinin yapıldığı Konya ..

İcra Müdürlüğünce nazara alınmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; istinafa konu karar ile ilgili olarak her ne kadar gerekçe kısmında taraflarınca 23.11.2020 tarihli dilekçeleri ile 6.227.345,20 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi istenmiş olduğu bildirilmiş ise de dava değerinin arttırılması yönünde bu şekilde talepte bulunulmadığını, mahkemeye sunulan dilekçelerinde taraflarına dava tarihi itibari ile alacaklarının bildirilmesi için süre verilmiş olduğundan 12.11.2018 tarihi itibari ile vekalet ücreti dahil toplam alacak bildirildiğini, oysaki bilirkişi raporunda karara esas dava tarihi itibari ile alacak vekalet ücreti hariç hesaplandığını,

bilirkişilerce hiç hesaplanmayan vekalet ücreti tutarı üzerinden banka aleyhine karar verildiğini, reddedilen kısım yönünden aleyhe vekalet ücreti hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yine söz konusu davaya konu kısmi tahsilatın ödemesini davalı borçlu kefiller yapmadığını, davalı tarafın dosyaya konu borca kısmi ödeme yapmış olduğu gibi bir itirazı hem takibe itirazında hem davaya cevaplarında olmadığını, ayrıca kabul anlamına gelmemek kaydı ile dava tarihine göre belirlenen alacağa göre karar oluşturulacak ise de karara esas bilirkişi raporunda da dava tarihi itibari ile hesaplanan alacak eksik hesaplandığını,

takibe konu alacağın miktarının belirlenmesi ile ilgili olarak ise davalılar ile imzalanan kredi sözleşmesinde "müşteri, iş bu sözleşme ve ekleri kapsamındaki herhangi bir borcunu vadesinde veya vadesinden önce bankaca yapılacak bildirim üzerine eksiksiz olarak ödemediği takdirde ödenmeyen borç ayrıca protesto keşidesine, ihtarname gönderilmesine,

mehil tayinine velhasıl hiçbir takip ve teşebbüs icrasına mahal kalmaksızın muaccel ve mütemerrit olur."şeklinde ibarenin yer aldığını, davalı taraf ile müvekkili banka arasında imzalanan kredi sözleşmesinde açıkça "müşteri ve/veya ek kart hamili ve kefil, bu sözleşmede yer alan hususların yerine getirilmesi için iş bu sözleşmede yer alan isim ve imzaların yanında yazılı adresi,

değişiklik noter aracılığı ile bildirilmedikçe kanuni ikametgah olarak tesis ettiğini beyan eder ve bu adrese yapılacak yazılı bildirimlerin şahıslarına yapılmış sayılacağı o yerde bulunmasa bile tebligatın iade edilmeyip tebligat kanunun 21. Maddesinin uygulanmasını kabul edeceğini, bu nedenle de tüm borçlulara gönderilen usulüne uygun ihtarname doğrultusunda temerrüt tarihinin hesaplanması gerektiğini,

asıl alacak ve işlemiş faizlere dayanak olan ve taraflarından talep edilen temerrüt faiz oranının yasal dayanağını 3095 sayılı yasada bulunduğunu beyanla ilk derece mahkemesince verilen kısmi red kararının kaldırılarak davalarının tümüyle kabulünü aksi takdirde dava tarihi itibari ile dosyaya bildirilen alacak tutarı üzerinden bilirkişilerce eksik olarak / hiç hesaplanmayan vekalet ücreti dahil olarak yeniden hesaplanacak tutar üzerinden davanın kabulünü, davalılar aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının dava dilekçesinde bahsettiği üzere müvekkileri aleyhine ...Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas sayılı dosyalar ile Konya. İcra Müdürlüğünden 5 adet takip başlatıldığını, ancak Konya.. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı davanın konusu olan ... esas sayılı takipte diğer takiplerde dava dilekçelerinde geçen şekliyle herhangi bir "tahsilde tekerrür olmamak kaydı" şeklinde bir ibarenin mevcut olmadığını, hükme esas alınan 23.12.2019 tarihli raporda kabul anlamına gelmemekle birlikte takip alacaklarının yanlış hesaplandığını, bankaların müşterilerden elde ettiği gelire istinaden yine müşterilerden tahsil edip vergi dairesine yatırdıkları BSMV'nin asıl alacağa dahil edildiğinin görüldüğünü, asıl alacak miktarına eklenmemesi gerektiğini, ayrıca davalı müvekkilleri arasında HMK madde 57'ye göre ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğunu,

ayrı ayrı vekalet ücreti hükmedilmesini gerektiğini beyanla ilk derece mahkemesince verilen kararın lehlerine hükmedilen tek vekalet ücreti yönünden kaldırılarak ihtiyari dava arkadaşlığı dikkate alınarak ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamına göre davacı tarafından davalılar aleyhine 25/10/2018 tarihinde Konya ..İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 4.992.344,46 TL asıl alacak, 738.416,56 TL işlemiş faiz, 24.861,87 TL BSMV olmak üzere toplam 5.755.622,89 TL alacak için ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalıların borca itirazı üzerine takibin durduğu, takipten sonra davadan önce 30/10/2018 tarihinde 4.500,00 TL, 01/11/2018 tarihinde de 8.496,90 TL olmak üzere toplam 12.996,90 TL ödeme olduğu, dava tarihinden sonra ise 16/11/2018 tarihinde 41,85 TL, 03/12/2018 tarihinde 53.000,00 TL, 26/12/2018 tarihinde 47.497,25 TL ve 28/12/2018 tarihinde 135.000,00 TL olmak üzere toplam 235.539,10 TL ödeme daha olduğu anlaşılmıştır.

Davalıların vekalet ücretine yönelik istinaf talepleri incelendiğinde ; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret Tarifesi'nin 3/2.maddesinde'' Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.'' düzenlemesi bulunmaktadır. Bu sebeple somut olayda davanın reddedilen kısmı için red sebebi tüm davalılar yönünden ortak olduğu için tek vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde olduğundan davalıların istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacının istinaf talebi incelendiğinde ise; Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre takipten sonra davadan önce yapılan ödemeler için davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Davadan sonra yapılan ödemeler ise icra müdürlüğünce infaz aşamasında nazara alınır.

Takipten sonra davadan önce yapılan ödemeler asıl alacak kaleminden düşülerek bakiye miktar üzerinden itirazın iptali davası açılmalıdır. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 18/11/2020 tarih, 2020/2746 Esas-2020/5173 Karar ve 09/12/2020 tarih, 2020/2869 Esas-2020/5758 Karar sayılı ilamları da bu yöndedir.)

Somut olayda davacı takipten sonra davadan önce yapılan 12.996,90 TL ödemeyi düşmeden icra takip çıkışı olan 5.755.622,89 TL üzerinden itirazın iptali davası açarak dava değerini 5.755.622,89 TL olarak göstermiştir.

İlk derece mahkemesince davacıdan dava tarihi itibariyle tüm ferileri ile birlikte alacağının ne kadar olduğunu açıklaması istenmiş, bunun üzerine davacı tarafından verilen dilekçeyle dava tarihi itibariyle vekalet ücreti dahil 6.227.345,20 TL alacağı olduğu bildirilmiş, ilk derece mahkemesince de davacının bu beyanına göre dava değerinin 6.227.345,20 TL olduğu kabul edilerek bu miktara göre dava tarihi itibariyle değerlendirme yapılarak karar verilmiştir.

Halbuki yukarıda açıklandığı üzere takipten sonra davadan önce yapılan 12.996,90 TL ödeme asıl alacak kaleminden düşülerek ve bu miktar için davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı kabul edilerek karar verilmesi gerekirken dava tarihi itibariyle değerlendirme yapılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davalılar sadece vekalet ücreti yönünden istinafa geldiklerinden kamu düzenine aykırılık dışında ilk derece mahkemesince davacı lehine verilen hükümdeki miktardan daha aşağısına karar verilemeyeceğinden dairemizce bu yönde değerlendirme yapıldığında, 12.996,90 TL ödeme yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı ve bu miktarın asıl alacak kaleminden düşülmesi gerektiği, ayrıca talepten fazlasına karar verilemeyeceği ve bu hususların kamu düzenine ilişkin olduğu anlaşıldığından davacının icra takibinde talep ettiği asıl alacak kaleminden 12.996,90 TL ödemenin düşülmesi,

davacının bu miktar için dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı için bu kısım için hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmesi, kalan asıl alacak ve feriler yönünden ise icra takibinde talep edilen miktarların kabul edilmesi, davadan sonra yapılan ödemelerin ise icra müdürlüğünce infaz aşamasında nazara alınması,

davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi yönünde yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varıldığından davacının istinaf başvuru talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

Türk Borçlar Kanunu'nun 100. Maddesinin 1. Fıkrasında "Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz" düzenlemesi bulunmaktadır. Bu kanun hükmüne göre borçlunun kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan (asıl alacaktan) düşebilmesi için temerrüde düşmemiş olması gerekmektedir. Temerrüde düşmüş olan borçlunun yapmış olduğu kısmi ödemeyi asıl alacaktan mahsup etme hakkı bulunmamaktadır.

Bu nedenle itirazın iptali davalarında, öncelikle takip tarihi itibariyle asıl alacak ve tüm ferileriyle birlikte borcun hesaplanması, takipten sonra ancak davadan önce yapılan tüm ödemelerin 6098 sayılı Kanun'un 100 üncü maddesi hükümlerinin dikkate alınması suretiyle mahsubu ile dava tarihi itibariyle borcun belirlenmesi, dava açıldıktan sonra yapılan ödemelerin de tespit edilerek bu ödemelerin icra dosyasının infazı sırasında dava tarihi itibariyle mahsup edilmek üzere hüküm kurulması gerekmektedir.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/19-822 Esas, 2018/1754 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2021/7529 Esas, 2023/393 Karar sayılı, 2020/2955 Esas, 2021/4754 Karar sayılı, 2021/5411 Esas, 2022/9428 Karar sayılı ilamları, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 2018/3749 Esas, 2018/4268 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2014/16757 Esas, 2015/3798 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2019/135 Esas, 2020/4564 Karar sayılı ilamı.) Dava konusu somut olayda davalı tarafça takipten sonra ve davadan önce.12.996,90 TL ödeme yapıldığı sabittir.

Ancak davalı, sözkonusu ödemeyi temerrüt tarihinden sonra yaptığından yapmış olduğu ödemeyi asıl alacaktan düşme hakkına sahip olmadığından sözkonusu kısmi ödemenin TBK 100. Maddesi gereğince öncelikle işlemiş faiz ve icra giderlerinden mahsubu gerekmektedir. Bu nedenle sayın çoğunluğun takipten sonra, davadan önce yapılan kısmi ödemenin asıl alacaktan mahsubu gerektiği yönündeki görüşüne katılmıyorum.

Üye ... · e-imzalıdır