Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2024/431 K.2024/1841

2 -

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ :14/11/2024

YAZIM TARİHİ : 25/11/2024

Davacı tarafından davalılar aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 06/12/2023 tarihinde tesis edilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı şirket arasında düzenlenen genel sözleşmesi kapsamında davalının kredi kullandığını, diğer davalının kredi borcundan müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine alacağının tahsili için davalılar hakkında Konya .. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe itiraz etmeleri üzerine takibin durduğunu belirterek; davalıların icra takibine yaptıkları itirazın iptaline ve takibin devamına, davalılar aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar davaya cevap vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 15/12/2021 Tarih, .... Esas ..... Karar Sayılı Kararı: İlk derece mahkemesince; "..."Davacı bankanın nakdi alacak niteliğindeki taksitli ticari kredi alacağına yönelik yapılan değerlendirmede;...kefalet sözleşmesinin yasal unsurları barındırdığı, dosya kapsamına uygun olduğundan hükme esas alınan bankacı bilirkişinin 10/03/2021 tarihli raporunda davalıların davacı bankaya olan borçlarının hesaplandığı, takibin bilirkişi raporunda hesaplanan miktar ve asıl alacağa işleyecek %57 temerrüt faizi ve bu faiz %5 BSMV'si üzerinden devamına karar verilmesi gerektiği, alacak likit olduğundan toplam alacağın %20'si oranında davalılar aleyhine inkar tazminatına hükmedildiği,

Davacı bankanın gayrinakdi alacak niteliğindeki banka teminat mektuplarından kaynaklı alacağına yönelik yapılan değerlendirmede ise.

14/02/2020 dava tarihi itibariyle deposu talep edilebilecek teminat mektubu tutarının 521.920,00TL olduğu, dava tarihinden sonra 18/08/2020 tarihinde ...... nolu teminat mektubunun 99.739,50TL'lik kısmının nakde çevrildiği dosya içeriğinden ve düzenlenen bilirkişi raporundan anlaşıldığı, davacı banka ile davalı borçlu şirket arasında imzalanan ve davalı ...'in müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefilin gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı,

her ne kadar genel kredi sözleşmesinin "Kefalet Sözleşmesi" başlıklı kısmında müteselsil kefaletin, doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsayacağı hükmü bulunmakta ise de; bu hüküm, genel kredi sözleşmelerinin çerçeve niteliğinde sözleşmeler olmasına göre, banka tarafından kullandırılan veya kullandırılacak kredilerden sorumlu olduğu anlamına gelmekte olup, henüz nakde dönüşmeyen sadece nakde dönüşme riskine göre takip konusu yapılan gayri nakdi alacaktan, kefilin sorumluluğuna esas teşkil edebilecek nitelikte açık bir düzenleme olarak kabul edilmeyeceği, kefilin gayri nakdi alacaktan sorumlu tutulabilmesi için,

gayri nakdi alacağın kefilden talep edilebileceğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık bir düzenlemenin sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu, bu nedenle davalı ... yönünden gayrinakdi alacak davasının reddinin gerektiği,

...davalı .... İnş... Ltd. Şti. dava ve takip konusu kredi sözleşmesinin asıl borçlusu olduğundan gayrinakdi nitelikteki teminat mektuplarının depo edilmesi ve teminat mektuplarının nakde dönüşmesi halinde dönüştüğü tarihten itibaren temerrüt faizi ve BSMV ile tahsilinden sorumlu olduğu, takip talebinde açıkça deposu istenilen alacağın nakde dönüşmesi halinde dönüştüğü tarihten itibaren kredi sözleşmesinde belirtilen oranlarda temerrüt faizi ve BSMV'si ile tahsili talebinde bulunulduğundan 18/08/2020 tarihinde nakde dönüşen 99.739,50TL alacağın bahse konu tarihten itibaren temerrüt faizi ve BSMV'si ile davalı şirketten tahsiline, dava tarihi itibariyle kalan 472.180,50TL tutarındaki gayrinakdi kredi bedelinin ise davalı asıl borçlu şirket tarafından depo edilmesine karar verildiği,

Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre gayrinakdi alacaklar likit nitelikte olmadığından ve dava konusu icra takip tarihi itibariyle nakde dönüşen bir gayrinakdi alacak olmadığından kabul edilen gayrinakdi alacak üzerinden davacı yararına bir icra inkar tazminatına hükmedilmediği, yine yerleşik Yargıtay uygulamasına göre gayrinakdi alacak talepleri maktu karar harcına ve maktu vekalet ücretine tabi olduğundan ve takip tarihi itibariyle söz konusu alacak nakde dönüşmediğinden yargılama giderlerinin buna göre hesaplandığı..." gerekçesiyle

1-Taksitli ticari krediye yönelik davanın her iki davalı yönünden kısmen kabul kısmen reddi ile;

a) Davalıların Konya . İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile, takibe; 304.095,49TL asıl alacak, 13.848,22 TL işlemiş faiz, 699,46 TL BSMV, 3.177,50 TL teminat mektubu komisyonu, 123,90 TL ihtiyati haciz harcı, 606,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 322.547,57 TL alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek %57 temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'si üzerinden devam olunmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Teminat mektuplarından kaynaklı gayri nakdi alacağa yönelik talebin davalı ... yönünden reddine,

3-Teminat mektuplarından kaynaklı gayri nakdi alacağa yönelik talebin davalı .... İnşaat Ltd. Şti. yönünden kısmen kabulü ile;

a)Davalı şirketin bu alacağa ilişkin takibe yönelik itirazının kısmen iptali ile, 472.180,50 TL gayri nakdi kredi bedelinin davacı banka nezdinde faiz getirmeyen hesaba yahut icra dosyasına depo edilmesine,

b)Gayri nakdi kredi bedelinin 99.739,50 TL'si 18/08/2020 tarihinde nakde dönüştüğünden 99.739,50 TL'nin 18/08/2020 tarihinden işleyecek %57 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si ile davalı .... İnşaat Ltd. Şti.'den tahsiline,

c)Gayri nakdi krediye yönelik talebin 68.000,00 TL'lik kısmı yönünden davanın reddine,

4-Kabul edilen nakdi alacağın %20'sine tekabül eden 64.509,51 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine..." şeklinde karar verilmiştir.

Dairemizin 20/06/2023 Tarih, .... Esas, ....... Karar Sayılı Kaldırma Kararı: İlk derece mahkemesinin 15/12/2021 tarihli kararına karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Dairemizin 20/06/2023 tarihli .... Esas, ...... Karar sayılı kararı ile; "...

Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş ise de, davacı banka ile davalılar arasında kredi borcunun ödenmemesi üzerine 17/01/2019 tarihinde borcun yapılandırılması sözleşmesi düzenlendiği, yapılandırma sözleşmesi ile davalıların 329.315,84 TL borcu ödemeyi kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettikleri, borcun 24 ay taksitle toplam 420.247,12 TL olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı, bilirkişi raporunda taksitlerden hiç birinin ödenmediğinin bildirildiği,

fakat hesaplamada bankaca 258.678,43 TL tahsilat yapıldığından bahsedildiği görülmekle, bilirkişinin hesaplamayı neye göre yaptığı, yapıldığı bildirilen tahsilatın ne şekilde yapıldığı hususlarında tereddütler oluşmuş, davacının asıl alacak ile ferilerinin ne kadar olduğu anlaşılamamıştır.

Mahkemece bilirkişiden usule uygun ve denetime elverişli şekilde düzenlenmiş ek rapor aldırılması, bu rapor da yetersiz görülürse yeni bir bilirkişiden rapor aldırılarak karar verilmesi gerekirken, denetime elverişli olmadığı görülen bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verilmesi yerinde olmamıştır.

Ayrıca kredi borçlarının ödenmemesi üzerine taraflar arasında borcun yeniden yapılandırılması kapsamında "Kredilerin yeniden vadelendirilmesi taahhütnamesi" başlıklı sözleşme düzenlendiği, bu sözleşmenin 5.maddesinde davalıların teminat mektuplarını bankaya iade etmeyi sağlamayı, ancak teminat mektuplarının tazmini halinde, bankaca ödenen tazminat bedelini, temerrüt faizi, fer'ileri ve BSMV'si ile birlikte ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettikleri, şu halde davalı kefil ...'in gayri nakdi kredilerin depo edilmesinden sorumlu olduğu anlaşılmakla,

mahkemece gayri nakdi kredi alacağına ilişkin davalı ...'e karşı açılan davanın reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İNCELEMESİNE KONU 06/12/2023 TARİH,.... ESAS.... KARAR SAYILI KARARIN ÖZETİ: İlk derece mahkemesince; "...Davacı bankanın nakdi alacak niteliğindeki taksitli ticari kredi alacağına yönelik yapılan değerlendirmede;

Davacı banka ile davalı şirketin asıl borçlu, davalı gerçek kişinin müteselsil kefil olarak sorumlu olduğu genel kredi sözleşmesi düzenlendiği, kefalet sözleşmesinin yasal unsurları barındırdığı, kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan bir takım ticari kredilerin ödenmemesi üzerine 17/01/2019 tarihinde borcun yapılandırılması sözleşmesi düzenlendiği, yapılandırma sözleşmesi ile davalıların 329.315,84 TL borcu ödemeyi kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettikleri, borcun 24 ay taksitle toplam 420.247,12 TL olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı,

yapılandırmaya rağmen kredilerin ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davalı borçlulara noter ihtarnamesi gönderildiği, buna rağmen davalılar tarafından davacı bankaya herhangi bir ödeme yapılmadığı anlaşıldığından, dosya kapsamına uygun olduğundan hükme esas alınan bankacı bilirkişinin 07/11/2023 tarihli raporunda tespit edildiği üzere takip tarihi itibariyle davalıların davacı bankaya 303.472,59 TL asıl alacak, 13.848,22 TL işlemiş temerrüt faizi, 696,46TL gider vergisi,

3.019,20 TL teminat mektubu komisyonu,

123,90 TL. ihtiyati haciz harç alacağı,

606,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 321.766,37TL borçlarının olduğu anlaşılmıştır.

Ne var ki mahkememizce verilen ilk hüküm sadece davacı banka tarafından istinaf edildiğinden, bilirkişi raporunda belirtilen nakdi alacak yerine usuli kazanılmış hak sebebiyle, mahkememizce kurulan ilk hükümdeki davacının daha lehine olan alacak miktarları üzerinden hüküm kurmak gerekmiştir.

Her ne kadar davalı ... ile davacı banka arasında imzalanan baştaki kredi sözleşmesinde gayri nakdi alacaklardan adı geçen davalının sorumlu tutulduğuna ilişkin bir hükme yer verilmemiş ise de, daha sonradan imzalanan 17/01/2019 tarihli yapılandırma sözleşmesinde davalı ...'in de gayri nakdi kredilerden özellikle sorumlu tutulması sebebiyle adı geçen davalının da gayri nakdi alacaklardan sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu bağlamda davacı bankanın gayrinakdi alacak niteliğindeki banka teminat mektuplarından kaynaklı alacağına yönelik yapılan değerlendirmede;

Davacı banka tarafından davalı .... İnşaat .... Ltd.

Şti. lehine düzenlenen 01/12/2017 tarihli Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığına hitaben verilen 139.920,00TL tutarında .... nolu, yine davalı şirket lehine düzenlenen Konya Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığına hitaben verilen 500.000,00TL tutarında..... nolu toplam 639.920,00TL tutarında iki adet teminat mektubunun icra takibinin konusu olduğu, ....... nolu teminat mektubunun dava tarihinden önce olacak şekilde 04/10/2019 tarihinde 68.000,00TL'lik kısmının serbest bırakıldığı, bu itibarla dava tarihi olan 14/02/2020 tarihi itibariyle deposu talep edilebilecek teminat mektubu tutarının 521.920,00TL olduğu,

dava tarihinden sonraki 18/08/2020 tarihinde ise.......nolu teminat mektubunun 99.739,50TL'lik kısmının nakde çevrildiği anlaşılmıştır.

Hal böyle olmakla 472.180,50 TL gayri nakdi nitelikteki alacağın depo edilmesi, alacak talebinin 68.000,00TL'lik kısmı yönünden davanın reddi, 99.739,50TL'lik kısmın ise dava tarihinden sonra nakde dönüşmesi ve ödenmesi sebebiyle bu hususun hükmün infazı sırasında nazara alınması yönünde hüküm tesisi gerekli olmuştur.

Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre gayrinakdi alacaklar likit nitelikte olmadığından ve dava konusu icra takip tarihi itibariyle nakde dönüşen bir gayrinakdi alacak olmadığından kabul edilen gayrinakdi alacak üzerinden davacı yararına bir icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir. Yine yerleşik Yargıtay uygulamasına göre gayrinakdi alacak talepleri maktu karar harcına ve maktu vekalet ücretine tabi olduğundan ve takip tarihi itibariyle söz konusu alacak nakde dönüşmediğinden yargılama giderleri buna göre hesaplanmış..." gerekçesiyle;

1-Taksitli ticari krediye yönelik davanın HER İKİ DAVALI YÖNÜNDEN KISMEN KABULÜ İLE;

a) Davalıların Konya . İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile, takibe; 304.095,49TL asıl alacak, 13.848,22TL işlemiş faiz, 699,46TL BSMV, 3.177,50TL teminat mektubu komisyonu, 123,90TL ihtiyati haciz harcı, 606,00TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 322.547,57TL alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek %57 temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'si üzerinden devam olunmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Teminat mektuplarından kaynaklı gayri nakdi alacağa yönelik talebin HER İKİ DAVALI YÖNÜNDEN KISMEN KABULÜ İLE;

a)Davalıların bu alacağa ilişkin takibe yönelik itirazlarının kısmen iptali ile, 472.180,50TL gayri nakdi kredi bedelinin davacı banka nezdinde faiz getirmeyen hesaba yahut icra dosyasına depo edilmesine,

b)Gayri nakdi krediye yönelik talebin 68.000,00TL'lik kısmı yönünden DAVANIN REDDİNE,

c)Gayri nakdi kredi alacağının 99.739,50TL'lik kısmının dava tarihinden sonra nakde dönüşmesi ve ödenmesi sebebiyle bu hususun hükmün infazı sırasında taraflarca veya icra dairesince nazara alınmasına, şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yeniden yapılan incelemede düzenlenen bilirkişi raporunda bedelin hatalı ve eksik hesaplandığını, mahkemece ek rapor alınmadan alacak bedeli yönünden ilk karara dayanılarak hüküm tesis edildiğini, bilirkişi tarafından yapılan incelemede 12.09.2019 takip tarihi itibarıyla banka alacağı 322.545,57 TL, 14.02.2020 dava tarihi itibarıyla 399.352,65 TL olarak hatalı hesap ediliğini, müvekkili banka tarafından tarafımıza tevdi edilen 11.09.2019 tarihli banka hesap dökümlerinde, banka alacağının asıl alacak 323.935,08 TL, temerrüt faizi 13.848,22 TL, BSMV 696,46 TL,

teminat mektubu komisyon alacağı 3.177,50 TL, ihtiyati haciz harcı 123,90 TL, ihtiyati haciz vekalet ücreti 606,00 TL olup toplamda 342.387,16 TL olduğunu, bilirkişi raporunda da değinilen Kredilerin Yeniden Vadelendirilmesi Taahhütnamesinin, mevcut borcun yenilenmiş olduğu anlamına gelmediğini, taahhütnameden önce borçlulara Beşiktaş ...

Noterliği'nden çekilen ihtarname ile borçluların temerrüde düştüklerini, taahhütnamede de belirtildiği üzere taahhüt hükümlerinin ihlali sonucu bu ödeme planı ile sağlanmış olan tüm indirim, ayrıcalık ve diğer avantajların geriye dönük olarak ortadan kalkacağını, hiçbir ihbar ve ihtara gerek kalmayacağını borçluların kabul ve taahhüt ettiklerini, işbu sebeple, Beşiktaş....

Noterliği 17.09.2018 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarname ile temerrüde düşürülen borçlularla yapılan yapılandırma ve taksitlendirme sözleşmesinin ihlaliyle borçluların temerrüt tarihlerinin 17.01.2019 tarihinden itibaren başlatılmasının kabul edilemeyeceğini, 17.09.2018 tarihli ihtarnamenin her iki davalıya da tebliğ edildiği tarih olan 22.09.2018 tarihinden itibaren temerrüt halinin oluştuğunun kabulünün zorunlu olduğunu, davalılar ile banka arasında vadeden önce yapılmış olan bir yapılandırma sözleşmesi olmadığını,

vade tarihi geçip borçlular temerrüde düştükten sonra davalılar ile banka arasında borcun yapılandırılması amacıyla yapılmış bir taahhütname söz konusu olduğunu, bu sebeple, taahhütnamenin ihlal edildiği tarihten başlayarak temerrüt faizinin hesap edilmesinin banka alacağının tespitinde büyük bir hesap hatası meydana getirdiğini, temerrüt tarihinin her iki davalı yönünden de 22.09.2018 tarihinden itibaren başlatılması gerektiğini, yerel mahkemece bozma sonrasında alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaların eksik ve hatalı olmasına rağmen ek rapor alınmadığını ve bozma öncesinde alınan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm tesis edildiğini,

dava konusu, kabul edilen gayrinakdi alacak üzerinden müvekkil banka yararına icra inkar tazminatına hükmedildiğini ancak kabul edilen gayrinakdi alacak eksik hesaplandığından bu alacağın %20'sine tekabül eden icra inkar tazminatı miktarının da eksik hesaplanmış olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali talebine ilişkindir. İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

1-Davacı vekili gayrinakti krediler yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmekte ise de gayrinakti kredi alacağı, likit bir alacak mahiyetinde olmadığından yargılama sırasında nakte dönüşmüş olsa dahi gayri nakti kredi alacağı yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir. (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2016/16494 Esas, 2018/1375 Karar sayılı ilamı) Bu nedenle davacı vekilinin icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği yönündeki istinaf talebi yerinde görülmemiştir.

2-Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre davacı bankanın Beşiktaş ... Noterliği'nin 17/09/2018 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 329.215,84 TL nakit ve 646.320,00 TL. gayrinakit borcun ödenmesinin istendiği, borçlunun talebi ile kredi borcunun 24.09.2018 tarihinde yeniden yapılandırıldığı, bu yapılandırma ile borçluya 379.843,12 TL kredi kullandırıldığı ve kredinin toplam 548.989,72 TL olarak 24 ayda ödenmesinin

kararlaştırıldığı, daha sonra 17.01.2019 tarihinde yine borçluların talebi ile yeniden yapılandırma yapıldığı, bu yapılandırmada toplam 420.247,12 TL ana paranın toplam 537,219,22 TL olarak 22 ayda ödenmesinin kararlaştırıldığı, her iki yapılandırma sözleşmesinde de "İşbu taahhüdümüzün herhangi bir maddesini ihlal etmemiz ve/veya taahhüt ekinde yer alan ödeme planına

uygun ödeme yapmamamız halinde, bu ödeme planı ile sağlanmış olan tüm indirim, ayrıcalık ve diğer avantajların

geriye dönük olarak ortadan kalkacağını.(yapılmış tahsilat, alınmış ipotek ve diğer teminatlara halel gelmemek iade

vb. söz konusu olmaksızın). o güne değin yapılan tahsilatların Türk Borçlar Yasasının 100. Maddesi çerçevesinde

borçtan mahsup edileceğini, Bankanın ………..tarihinde keşide ettiği kat ihtarname verileri dikkate alınarak ve

Banka'nın takdirine bağlı olması adı ile Bankaca Genel Kredi Sözleşmesinin/Kredi Çerçeve Sözleşmesi

kapsamında belirlenecek oranda temerrüt faizi uygulanarak bulunacak borç miktarının ve ferilerinin tahsili için

bankanın yasal yollara başvurma hakkı bulunduğunu kabul ve beyan ederiz" şeklinde hüküm bulunduğu, davalıların her iki yapılandırma sözleşmesine de uymamaları sebebiyle yapılandırmanın bozulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bankacı bilirkişilerden alınan raporlarda temerrüt tarihinin hesaplanmasında ikinci yapılandırma sözleşmesinin imzalandığı tarih olan 17.01.2019 tarihinin esas alınmıştır.

Oysa taraflar arasında temerrüt tarihinin belirlenmesinde yapılandırma sözleşmelerinin imzalandığı tarihinin esas alınması için yapılandırma sözleşmesinin Türk Borçlar Kanunu'nun 133 üncü maddesinde düzenlenen ve borcu sona erdiren sebeplerden birisi olan "yenileme" mahiyetinde olması gerekmektedir. Taraflar arasında düzenlenen yapılandırma sözleşmelerinin bir yenileme sözleşmesi olmadığı sözleşmelerde açıkça belirtilmiştir.

Buna göre temerrüt faizinin davalı borçluların davacının ihtarıyla temerrüde düştüğü tarihten itibaren hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece davacı bankanın alacağının yukarıda belirtildiği şekilde hesaplanması için daha önce rapor hazırlayan bilirkişiden ek rapor alınarak veya başka bir bilirkişiden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının kararı veren mahkemeye gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava; itirazın iptali talebine ilişkindir.

Dava dosyası incelendiğinde; ilk derece mahkemesince tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin delillerin 15/12/2021 tarihi itibariyle değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği, bu karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulduğu, dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda; "...

Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş ise de, davacı banka ile davalılar arasında kredi borcunun ödenmemesi üzerine 17/01/2019 tarihinde borcun yapılandırılması sözleşmesi düzenlendiği, yapılandırma sözleşmesi ile davalıların 329.315,84 TL borcu ödemeyi kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettikleri, borcun 24 ay taksitle toplam 420.247,12 TL olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı, bilirkişi raporunda taksitlerden hiç birinin ödenmediğinin bildirildiği,

fakat hesaplamada bankaca 258.678,43 TL tahsilat yapıldığından bahsedildiği görülmekle, bilirkişinin hesaplamayı neye göre yaptığı, yapıldığı bildirilen tahsilatın ne şekilde yapıldığı hususlarında tereddütler oluşmuş, davacının asıl alacak ile ferilerinin ne kadar olduğu anlaşılamamıştır.

Mahkemece bilirkişiden usule uygun ve denetime elverişli şekilde düzenlenmiş ek rapor aldırılması, bu rapor da yetersiz görülürse yeni bir bilirkişiden rapor aldırılarak karar verilmesi gerekirken, denetime elverişli olmadığı görülen bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verilmesi yerinde olmamıştır.

Ayrıca kredi borçlarının ödenmemesi üzerine taraflar arasında borcun yeniden yapılandırılması kapsamında "Kredilerin yeniden vadelendirilmesi taahhütnamesi" başlıklı sözleşme düzenlendiği, bu sözleşmenin 5.maddesinde davalıların teminat mektuplarını bankaya iade etmeyi sağlamayı, ancak teminat mektuplarının tazmini halinde, bankaca ödenen tazminat bedelini, temerrüt faizi, fer'ileri ve BSMV'si ile birlikte ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettikleri, şu halde davalı kefil ...'in gayri nakdi kredilerin depo edilmesinden sorumlu olduğu anlaşılmakla,

mahkemece gayri nakdi kredi alacağına ilişkin davalı ...'e karşı açılan davanın reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur..." gerekçesiyle, davacının istinaf talebinin kabulüne, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar verildiği, ilk derece mahkemesince kararımız doğrultusunda işlem yapıldıktan sonra deliller esastan değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Gözönünde bulundurulması gereken yasal düzenlemeler:

Hukuk Muhakemeleri Kanunu

Madde 30: (1) Hakim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.

Madde 353/1.a: "...Aşağıdaki durumlarda Bölge Adliye Mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir;..."

Madde 353/1.a.6: "(Değişik:22/7/2020-7251/35 md.) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması...."

Yukarıdaki yasal mevzuat nazara alındığında; Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Dairelerince istinaf incelemesi ile önüne gelen dava dosyalarında; BAM Hukuk Dairesince verilen kararda belirtilen hususların tam olarak ilk derece mahkemesince yerine getirilmemesi durumu gibi istisnai haller dışında, dava dosyasının; davanın yeniden görülmek üzere HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince kararı veren mahkemeye gönderilmesinin hukuka uygun olmayacağı kanaatindeyim.

Somut olayda; Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/12/2023 tarih, .... esas .... karar sayılı kararına karşı yapılan istinaf incelemesi sonucu dairemizin

20/06/2023 tarih .... esas .... karar sayılı kararında belirtilen hususların ilk derece mahkemesince yerine getirildiği tespit edildiğine göre, dairemizce yeniden yapılan istinaf incelemesi sırasında tespit edilen eksikliğin dairemizce giderilmesi ve eksiklik tamamlanmasında sonra duruma göre HMK'nın 353/1.b.2 - 3 maddelerinde belirtilen şekilde bir karar tesis etmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince dava dosyasını, davanın yeniden görülmesi için ikinci kez kararı veren mahkemeye gönderilmesi görüşüne katılmıyorum.

Başkan · e-imzalıdır